Атипичните сделки в биоправото и каузата на договорите

Доклад, изнесен на първата Национална конференция по биоетика и биоправо (18.10.2013)

 

Презентация на доклада (pdf файл) може да бъде разгледана тук.

 

1. Има ли нормативният правопорядък инстинкт за самосъхранение?

 

Свободата на договаряне е основен принцип в частното право. Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗЗД страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави. Веднъж сключени, договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили (чл. 20а, ал. 1 ЗЗД). Посочените правила са безспорно постижение на съвременното право, което разглежда договора като своеобразен източник на валидни правила за поведение. Договорът създава „частен“ правен ред, който допълва създадения от закона. В частното право действителният договор обвързва страните по същия начин, по който ги обвързва законът. Той може да бъде приложен като „правен ред“ в отношенията между страните включително с принудата на държавата. Определящо за възникването на този „частен“ правен ред („частен правопорядък“) е съгласието на лицето – когато това съгласие не противоречи на императивни правила на закона, не накърнява добрите нрави и не страда от някакъв порок, то се превръща в основание за валидност на формулираните чрез него правила за поведение. Обхватът на валидност на създадения „частен“ правен ред се определя от границите на даденото съгласие: „всеки, който се съгласи, отговаря“.

По-долу правопорядъкът, създаден от държавата като система от правни норми, ще бъде обозначаван като „нормативен“, а правопорядъците, създадени от частноправните субекти като съвкупност от отделни уговорки, ще бъдат обозначавани като „договорни“. Между „нормативния“ и „договорните“ правопорядъци съществуват важни различия. Те могат да бъдат обобщени в три основни групи.

Ако „нормативният“ порядък е един и се създава централизирано, в рамките на система от йерархично разположени един спрямо друг държавни органи, то „договорните“ правопорядъци представляват неограничено по своето количество множество, формирано от независими и неподчинени един спрямо друг „автори“. Ако „нормативният“ правопорядък се създава от различни по своя юридически ранг и сила източници (разположени във вертикала), то договорите са с еднаква сила (разположени са на хоризонтала). Така, когато два договора между едни и същи правни субекти си противоречат, противоречието между тях се разрешава с оглед правилото: „по-новата (във времето) воля е валидната воля“. По-различни са правилата за разрешаване на противоречие между източниците на „нормативния“ правопорядък и те включват съобразяване на специалността и ранга на съответния източник.

Ако „нормативният“ правопорядък се ползва от специално създадени механизми, осигуряващи съгласуваност между неговите предписания, то „договорните“ правопорядъци се характеризират с много по-висока степен на стихийност и потенциална конфликтност. Така например един „договорен“ правопорядък (нека го обозначим като „договор за поставяне на изолация“) може да бъде създаден специално, за да се противопостави на друг „договорен“ правопорядък (да го наречем „договор за предизвикване на шум“). В някаква степен възникващата договорна конфликтология се разрешава от разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗЗД, според която трети лица, които недобросъвестно попречат за изпълняването на договора, дължат обезщетение. Предвиждането на юридическа отговорност за трети лица, които недобросъвестно пречат на изпълняването на договора е опит за примиряване на припознатите от държавата частни правопорядъци. Съществуват и специални правила, които се противопоставят на по-могъщите по своето икономическо влияние частноправни субекти, като им отнемат възможността да сключват действителни сделки, които имат за цел или за последица увреждането на интересите на потребителите (например забраните по чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията).

„Нормативният“ правопорядък е много по-стабилен и очертава регулаторната рамка, в която обществото дефинира своята политическа и идеологическа идентичност. „Договорните“ правопорядъци са значително по-динамични, в по-голямата си част – краткосрочни и поединично незначителни за общите социални процеси. Ето защо, договорите и създаваните от тях правила са значително по-малко обществено видими, тъй като те имат ограничено персонално, териториално и темпорално въздействие върху отношенията между правните субекти. Привидната незначителност на договорите е следствие на тяхната разпокъсаност, която бихме могли да я наречем и „нормативна локалност“. Договорите обаче формират „юридическото ежедневие“ на частното право и в своята кумулативност имат важно значение за развитието на „нормативния“ правопорядък. Ако преследва ефективност и търси съобразяване с актуалните потребности на правните субекти, законът следва периодично да „пресява“ многобройната договорна практика в търсене на характерните за нея тенденции и свързаните с тях регулаторни проблеми. Пример за подобен договор, който отдавна в практиката е доказал своят значимост, но въпреки това не е предизвикал нормативен отговор (а разрешаването на свързаните с него проблеми е постигнато в „задния двор“ на правото – съдебната практика, действаща буквално като нормотворец), е договорът за прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане. Липсата на нормативен отговор често се оправдава с идеята за „неутралността“ на държавата при формирането на гражданския оборот в частта му, включваща т. нар. неименовани договори (частта, в която в най-голяма степен се проявява принципа на свобода на договаряне като основно завоевание на либералната икономика), но също толкова често според мен е и резултат от нечувствителността на законодателя към настъпващите промени в обществото. Осъзнавайки че в някои случаи става въпрос за сложни и многоаспектни в своите последици социални явления, все пак смятам, че в редица случаи предпазливостта на законодателя (обективираща се в нормативно бездействие) е по-скоро пасивност и отказ от сериозно, задълбочено изследване на съществуващи в обществото ни нагласи. Тази тенденция е особено видима в областта на биоправото.

Тези три основни групи от разлики поставят и предизвикателствата при осигуряването на съвместното функциониране на „нормативния“ и „договорните“ правопорядъци. Всички правопорядъци – независимо от техни произход, след като са признати за валидни, трябва да бъдат защитавани от държавата, включително чрез нейните органи, легитимирани да използват принуда. Държавния монопол върху принудата определя е важността на ролята й по нейното „разпределяне“ по правопорядъци. Признавайки определени правила като валидни, държавата всъщност признава обществената значимост на тяхното прилагане (съблюдаване). В акта на „раздаване“, на „снабдяване“ на съгласието на частноправните субекти с принуда се съдържа важна оценка за значението на съответните източници на частен правопорядък. Свободата на договаряне е част от правото на самоопределяне на личността, което е основна ценност в съвременните общества и което всяка държава, чрез включването си в различни международни общности и споразумения, се е задължила да осигурява на своите граждани. Признаването на валидността на съгласието като източник на задължителни правила за лицата, които са изразили това съгласие, е в ядрото на задължението на държавата да осигури юридическо пространство за самоопределяне на личността.

При приобщаването на множеството „частни“ („договорни“) правопорядъци от правопорядъка-майка („нормативния“ правопорядък) държавата следва да извърши преценка за съвместимост. И тъй като сключваните в една държава договори са огромно и неподлежащо на обхващане множество, преглеждането („одобряването“) на всеки един от тях поотделно, при сключването, му би било непостижима нормативно-договорна „бюрокрация“. Ето защо сключваните от правните субекти договори се „проверяват“ за съвместимост с „нормативния“ правен ред едва при отправянето на конкретна претенция към държавата за налагането им чрез използването на легитимна принуда. Това е моментът, в който въпросът за спазването на създадения от договора правопорядък се „вкара“ в съдебната зала с искане за неговото прилагане. Дисквалифицирането на частните правопорядъци, които застрашават съществуването на „нормативния“ се извършва чрез въвеждането на автоматично действащи критерии („стражи“ на „нормативния“ правопорядък) за валидност. Само договорите, които успешно преминават през тези „стражи“, стават валидни. Става въпрос за императивните правила на закона и за добрите нрави. Всяко противоречие с тях води до недействителност на договора (чл. 9, ал. 1 ЗЗД). Изследването на това противоречие е негативен критерий и отговаря на въпроса: доколко сключените договори вредят на обществения ред, поддържан чрез прилагането на императивни правни норми и правила на добрите нрави? Всяко засягане на обществено значими правила, независимо от това дали са включени в „нормативния“ правопорядък или представляват част от морала като неформален обществен регулатор, пречи на съгласието на частноправните субекти да стане част от правилата, ползващи се със защитата на държавната принуда. Договорът може да произведе защитавани от държавата правила само дотолкова, доколкото преминава през посочените критерии – в случаите, когато преминава само част от договора, но тази част е достатъчна за да създаде желан от страните правопорядък, говорим за частична недействителност.

Освен посочения критерий, който следи за пряко противоречие между договора и обществено значими правила, в преценката на държавата за санкционирането на договорната воля може да бъде открит и втори критерий, който често е забравян в едно дефиниращо себе си като либерално общество. Става въпрос за позитивен критерий, който изследва не противоречието, а съгласуваността на „договорния“ правопорядък с целите, към които е насочен „нормативния“ правопорядък. Въпросът тук е: доколко сключеният между частноправните субекти договор е насочен към постигането на обществено значим резултат? Обществената значимост на договора се изразява в разпознаваемия от обществото смисъл от сключването на съответната сделка. Със съгласието си страните преследват резултат, който е разбираем и поради това в някаква степен типичен за сделките от съответния вид (превръща се в типична правна цел на договорите). Именно обективно разпознаваемият (и поради това повтарящ се) интерес от сключването на договора типизира отделните видове договори чрез тяхната цел и осигурява основанието държавата да приеме „на сериозно“ постигнатото между частноправните субекти съгласие. Тази специфична „полезност“ на договора е обща (за обществото като цяло) и обективно съществуваща (разпознаваема от всички) и е основание държавата да застане зад създадения с договора частен правопорядък. Подобно на преценката за преминаването на теста за непротиворечие (негативния критерий), така и преценката за полезност (позитивния критерий) може да се извършва ефективно единствено при възникването на съдебен спор въз основа на предварително посочен и автоматично действащ показател. Аз смятам, че позитивният критерий за валидност на договорите в гражданското право може да бъде свързан с изискването всеки договор да има основание (кауза, причина)¹. Именно този критерий, неговото значение при дефинирането на пределите на свободата на договаряне и неговото бъдеще ще бъдат подробно разгледан по-долу в контекста на множеството атипични сделки, появяващи се в съвременния граждански оборот.

 

2. За душата на договорите или защо трябва да се отнасяме сериозно към договорите

 

Основанието на договорите е изключително спорно понятие, чиито съдържание и смисъл е предмет на множество противоречащи си становища.² Все пак, разпоредбата на чл. 26, ал. 2, предл. 4 ЗЗД предвижда липсата на основание като причина за нищожност на договора, а именно нищожността е гражданскоправният инструмент за съгласуване на „договорните“ правопорядъци с нормативния. Категоричният извод от съществуването на посоченото основание за нищожност е, че каузата има своето значение в съвременното право.

Сред определенията за основание (причина) на потестативните (разместващите имущество/блага³) договори могат да бъдат посочени:

– „непосредствената цел на всяка престативна сделка е, чрез нея да се създаде задължение върху даден правен субект, последният от своя страна да достави някаква полза на носителя на правото“: „тази непосредствена, наречена още правна цел, определя и правния характер на самия юридически акт, сир. посочва групата норми, които ще бъдат меродавни за разрешаването на възникналите по повод на този акт въпроси. Тази непосредствена правна цел, която е присъща на всяка престативна цел, е наречена причина“⁴;

– за да бъде волята на страните „сериозна, очевидно е, тя трябва да съдържа едно желание насочено към дадена цел, която не може да бъде друга, освен да се постигнат желаните правни последици, а именно последиците на създадените от правната сделка отношения. … Така определените цели, които причиняват волеизявлението, съставляват причината на правната сделка“⁵;

– „непосредствената и постоянна за дадения вид сделки правна цел, поради която страните поемат задължения“, която трябва да се различава от мотива на сделката: „докато основанието е непосредствената, типична и постоянна цел, присъща на даден вид сделка, мотивът е психологическата подбуда, конкретният вътрешен стимул, който е подтикнал страната да сключи сделката. Причината на един продажбен договор е винаги една, докато мотивите на продавачите или купувачите във всеки отделен случай са различни“⁶;

– „типична непосредствена цел, която се преследва с предоставянето на имуществената облага“, желаният със сделката правен резултат: „здравият разум показва, че когато едно лице дава или прави нещо другиму, то има предвид нещо. Това „нещо“ го мотивира към действие, това „нещо“ може да гони и някаква по-далечна цел“⁷;

– „типичната и непосредствена правна цел, която се преследва с предоставянето на имуществена облага“⁸;

– „съществената, типична, пряка, непосредствена, близка и постоянна цел (резултат), която се преследва със сключването на определен тип сделки. Основанието се разкрива чрез отговора на въпроса защо чрез дадена сделка се предоставя имуществена облага, защо се сключва сделката“⁹;

– „определена степен на съответствие, на житейско сечение и непосредствена връзка между избрания или конструиран от страните (на основание чл. 9 ЗЗД) предмет на престационния договор (с неговите съществени черти….) и онези правно значими и социално оправдани интереси, с оглед на чиято защита и удовлетворяване обективното право урежда института на договора, принципа на свободата на договаряне и възмездността (при възмездните договори)“¹⁰;

– „онова житейско, онова икономическо отношение, чийто правен модел страните искат да създадат, учредявайки права и поемайки задължения“, онази икономическа цел, до която може да се стигне в резултат от „разсъбличането“ на сделката¹¹;

Без да навлизам в доктриналния спор относно това какво всъщност представлява каузата (основанието) на договора, бих искал да изразя своето предпочитание към дефиницията, която разглежда каузата като своеобразна „душа на договора“. Основанието онова, което дава идентичност и разпознаваемост (постоянство) на договора като договор от определен вид, като повтарящо се взаимно съгласие, насочено към постигането на разбираем и в този смисъл типичен резултат. Този типичен резултат е задоволяването на даден интерес на страните по договора чрез разместването на определено/и благо/блага. Всеки би могъл да бъде страна по един такъв договор и ще задоволи съответния удовлетворяван чрез него интерес. Каузата е достойният социален интерес¹², типичният смисъл, която се влага при сключването на един договор и оправдава неговото съществуване.¹³ Именно защото е разбираем за останалите участници в гражданския оборот – има социално разпознаваема причина (кауза, основание), договорът се възприема и се използва като инструмент за постигане на типичната за него цел¹⁴. И към този инструмент „нормативният“ правопорядък трябва да се отнася „сериозно“ – т.е. трябва да му осигурява защита чрез използването на държавна принуда при липса на доброволно изпълнение.

Въпросът за наличието на основание при един договор би могъл да се разглежда като въпрос за смисъла на този договор. Формулиран по един по-общ начин този въпрос може да бъде зададен така:

„Имат ли социално разпознаваем смисъл (обективна причина, основание за валидното им съществуване и за защитата им от правния ред) договорите или са достатъчни мотивите на страните във всеки конкретен случай (субективно „осмисляне“ на валидността на сделките)?“

Преди да се опитам да отговаря на този въпрос, бих искал да се спра малко по-подробно на т.нар. „предизвикателство на многообразието“, разрешаването на което е основна задача на всяко едно от съвременните общества. Изясняването на това предизвикателство според мен би могло да бъде определящо за бъдещето¹⁵ на понятието за основание в гражданското право.

 

3. Предизвикателството на разнообразието

 

Намаляването на значението и разпознаваемостта на каузата като елемент от съществуването на договора може да се разглежда като част от хипотеза на „изчезващия смисъл“. Според тази хипотеза претенциите на правните субекти следва да бъдат удовлетворявани по възможност във всички случаи, когато това не вреди на останалите правни субекти. Това се отнася и до исканията за защита чрез държавна принуда на сключени между страните договори. Без значение за оказването на съдействие от страна на държавата е въпросът за смисъла (основанието) на тези договори. Държавата не трябва да се намесва в договорната свобода, търсейки и констатирайки наличието/липсата на смисъл (типична и разпознаваема от обществото цел) на сделките. Подобна „цензура“ при договарянето е несъвместима с правото на самоопределяне на личността така, както го разбира съвременния либерализъм. Държавата трябва да се отзовава „на всяко повикване“, без да „разпитва“ за кауза (смисъл), по същия начин, по който един търговец обслужва своя клиент. Освен ако не пречи на останалите клиенти и не разрушава целостта на магазина, клиентът винаги е прав! За да не кажем, че липсва смисъл (какъвто не търсим), бихме могли да използваме една нова презумпция: постигнатото съгласие е достатъчен смисъл. Смисълът, включително като типична правна цел (основание) на договорите, изчезва сред критериите, използвани от държавата при „осиновяването“ на създадените от частноправните субекти „договорни“ правопорядъци.

Посочената хипотеза, отговаряща на идеята за неутралната, за невидимата либерална държава, която оставя разнообразието на своите граждани да процъфтява. Към негативното задължение на държавата да се въздържа от „търсене на смисъл“ днес се добавя и едно позитивно: държавата трябва да се намеси всеки път, когато разнообразието в общността е застрашено. Така либерализмът от дефанзивен става офанзивен. Колкото по-екзотични са проявите на това разнообразие, толкова по-крехко е неговото съществуване и толкова по-ясна и недвусмислена трябва да бъде намесата на държавата. Либералната държава демонстрира все по-голяма чувствителност към крайните форми на различие, които по правило се намират в състояние на уязвимост (било то като отделни личности, или като изолирани малцинства). Причината за тази уязвимост е натискът за нормализиране, оказван от мнозинството в общността. И двете сили: силата на различието и силата на общото, са необходими за съществуването и за развитието на общността. Ако запазването на общото е важно за запазването на общността, то стимулирането на различието е определящо за нейното развитие. Мнозинството (чрез своя натиск за нормализиране на различните) се бори за запазване на идентичността на общността, докато отделни личности и малцинства (чрез опитите си за легитимиране на различието) се стремят към автентичността на общността. „Оцеляването“ на общността до голяма степен зависи от постигнатия баланс между тези две сили. Определяща като цяло обаче остава общата основа на общността: „Автентичност в рамките на идентичността!“.

Различните общества са се справяли по-различни начини и с различна успешност при откриването на нормативната формула за постигане на баланса „идентичност-автентичност“. Възприетият днес като универсална ценност призив към мултикултурен подход и всеобща толерантност съществено променя „баланса“, фаворизирайки различието и неговото въздействие върху протичащите в съвременните общества процеси. Няколко са източниците на съвременното „предизвикателство на разнообразието“, които бих искал да спомена:

– нарастването на възможностите на медицината: медицината позволява „оцеляване“ на все повече разнообразие, включително такова, което въз основа на естествения подбор би отпаднало като непригодно да оцелее и да се възпроизведе. Така например сред акушер-гинеколозите вече е факт притеснението, че все повече жени раждат с помощта на Цезарово сечение. При „позволяването“ на това родените по-този начин жени има голяма вероятност (поради унаследен тесен таз или други генетично предопределени особености на тялото) също да се сблъскат с проблеми при раждането на своите деца. Недопускането на естествения подбор, който би „отстранил“ съответните възпрепятстващи естественото раждане черти, води до все по-голяма зависимост на раждането то медицината. А това променя и разбирането на раждането като естествен процес, доближавайки го до понятието за състояние, нуждаещо се от медицинска помощ (лечение);

– либерализирането на медицината: все по-често се отнема нормативния характер на диагнозата и патологичното се разтваря в ексцентричното. От медицината се отнемат все повече диагнози, които се депатологизират и се обявяват за „нормални“, макар и „специфични“ състояния. Така все по-голяма част от онова, което в миналото е било патологично, става част от това, което днес наричаме различно. Разнообразието като ценност води до свиване на понятието за болест. И ако някога диагнозата е давала основание на държавата да откаже защитата на претенциите на болния (включително в рамките на упражнената от него свобода на договаряне), то днес ценността на разнообразието изисква от държавата да застане и зад най-ексцентричните желания на различния. Като примери за конкретни проявления на либерализирането на медицината (отнемането на нормативния й характер) в сравнителноправен план могат да бъдат посочени новите закони, предвиждащи възможност за избор на пол при интерсексуалност; обсъждането на „лични“ права на малолетните и психично болните и др.;

– срещата на либералната медицина с толерантното политическо мнозинство: раждат се ексцентрични малцинства с политически права (различните форми на активизъм),- които или не биха съществували преди развитието на медицината (просто защото щяха да умрат при или скоро след раждането си – например различните малцинства на инвалиди, включително т. нар. лица с чудовищен вид), или биха били в някаква степен принудително лекувани преди демократизирането на медицината (тъй като състоянието им би било третирано като патологично – например хермафродити, лица с психическа нестабилност или с асоциални поведенчески прояви). Защитата на различието като признак на разнообразието стига до там „да се търси един гений сред хилядите луди“. От изключението на изключителните хора (които безспорно се различават от мнозинството) се прави извод за общата валидност на различието (което очевидно в някои случаи е патологично). Страхът от това да не засегнем изключителното се превръща в политическо основание за нормативното признаване на права дори и в случаите на съмнение за патология. Бившите пациенти вече имат права на настоящи граждани;

– технологичното преодоляване на пространството: налице е възможност за почти моментална „обмяна на гени и идеи“ от всички възможни краища на света. Това увеличава експоненциално възможните „съчетания“, които „потребителската“ медицина (в случаите с гените) и либералната политика (в случаите с идеите) запазват като компоненти в човешката общност. Ако някога обществата са се характеризирали с пространствено обособена локалност: обединяването на общото и запазването на идентичността са се постигали в рамките на пространственото обособяване на различията (множество общества, всяко от които различаващо се от останалите, но притежаващо своя ясна идентичност), то днес сме изправени пред нещо, което бихме могли да обозначим като симултантна локалност: запазването на разнообразието е довело до обединяване в едно и също пространство на всички възможни различия (едно свръхобщество, включващо цялото разнообрази, но изгубило своята идентичност). Бързият достъп до чужди гени и идеи е довел до възприемането на идеята за „оцеляване на всички“, което трябва да бъде осигурено чрез технологични (възможности) и чрез политически (права) средства.

Тези четири фактора правят възможно едновременното отдалечаване на гени и идеи в почти всички възможни посоки (нещо, което често се нарича „културно многообразие“) и поставят своето предизвикателство пред обществените регулатори, които търсят и разчитат на общата основа на общността (нещо, което често се нарича „консервативно мислене“), очертана от процеса на конфронтация и оцеляване „на гени и идеи“ в перспективата на времето. Взривът на многообразието в допуснатите до политиката идеи (които се явяват идеологическа основа на общността) и технологичната обезпеченост на похода срещу самооцеляващото здраво тялото (което се явява биологична основа на общността) поставят редица предизвикателства пред взаимното разбиране между хората.

 

4. Свобода на договаряне и ирационалност

 

В търговското право е общоприето, че е недопустимо сключването на безвъзмездни сделки от търговци. Причината за тона е, че тези сделки нямат смисъл (ирационални са) от гледна точка на целите, преследвани от търговеца. А тези цели винаги са свързани с реализиране на печалба. Ако възприемем безвъзмездността като принцип, от който се ръководят всички търговци, какво ще се получи: ще се запази ли търговската дейност (такава, каквато я познаваме) или тя ще се саморазруши? Отговорът е съвсем очевиден. Същият аргумент от саморазрушаването на правилото, ако то бъде приложено като всеобщо, се използва и за отхвърлянето на някои крайни претенции за свобода: свободата не включва правото да се продадем в робство, тъй като подобна „свръхсвобода“ се самоунищожава. Има права, които дават „смисъл“ на правото като общочовешки феномен и поради това отказът от тях е невалиден. Такива са например правото на живот, правото на достойнство, право на свободно предвижване и пр. Отказът от тези права (като защитени възможности) е по съществото си и отказ от правото (като защитаващ регулатор) и признаването на валидност на подобен отказ от правото би имало „самоунищожително“ действие за правото.

Саморазрушаващите се договори са ирационални договори – атипични договори, които унищожават собствената си основа и поради това се явяват без смисъл. Такъв ще бъде например договорът, по силата на който две лица си признават правото да се обиждат взаимно (своеобразен отказ от достойнство), както и договорът, с който едно лице (наричано в договора „Жертва“) се съгласява да бъде донор на кръв на друго лице (наричано в договора „Вампир“). Признаването на валидност на подобни договори, би означавало държавата да третира своите граждани като „жертви“ и като „вампири“. А това се разминава с общата рамка на нормативния правопорядък. Частни правопорядъци, които противоречат на смисъла, целите и идентичността на правото като общочовешко постижение (а те са свързани с това да се осигурят равни и съответни възможности за правните субекти), не следва да бъдат допускани от закона. Те са „туморни“ частни правопорядъци, допускането на които не трябва да се смесва с толерантността, чиято граница е запазването на нормативния правопорядък, в рамките на който тя се прилага като нормативна ценност.

Такива договори предизвикват няколко вида съмнения относно своята недействителност:

– тези договори накърняват добрите нрави. Добрите нрави обаче стават все по-неясно за юристите понятие, като стремежът е към максималното стесняване на неговото прилагане като граница на свободата на договаряне. Основната критика срещу възприемането на добрите нрави като критерий за действителност е свързана с третирането им като субективен компонент, който зависи от разбиранията на конкретния съдия (а тези разбирания могат да бъдат напълно различни при различните съдии – предвид толерантността ни към разнообразието). Така именно разнообразието, което поставя като въпрос съобразеността на договора с изискванията на добрите нрави, прави невъзможна тази преценка, тъй като променя и самото понятие за добри нрави;

– тези договори са привидни. Става въпрос основно за случаите на безвъзмездни договори между лица, които се очаква да действат за печалба, както и за договорите, при които едната престация значително надхвърля другата, но страните продължават да твърдят, че сделката е равностойна. Такъв например ще е договорът, с който едната страна поема задължение да заплаща на другата страна по 1000 лева на ден, ако тя преживее и е здраво (или ако не се смее); договорът за заплащане на възнаграждение в размер на 1 000 000 лева, ако другата страна прелее една и съща вода 1000 пъти между две кофи (или ако натисни 10 000 пъти определен бутон, без функционалност); договор, с който едната страна се задължава да изплати 2 000 лева, ако другата изсипи бутилка кола (или унищожи някаква нищо не струваща и не явяваща се уникална вещ). В тези случаи се пита: какво оправдава имущественото разместване, След като няма дарствено намерение? Прилагането на правилата за симулацията обаче биха довели основно да третирането на договора като безвъзмезден – т. е. създаденият от него частен правопорядък ще бъде допуснат до валидност, макар и подчинен на специалните правила, характерни за безвъзмездността;

– тези договори нямат основание. Договорът не преследва разпознаваеми от обществото цели. Няма типична цел, тъй като договорът е атипичен. Не може да направим преценка за пазарната цена на подобна стока/услуга, тъй като просто липсва подобен пазар. Възраженията срещу подобно ограничаване на договорната свобода са, от една страна, че тук по-скоро става въпрос за липсата на обществена и икономическа, а не толкова на правна цел (както каквато се дефинира основанието на договора), и, от друга страна, че екстравагантната днес сделка може да доведе до раждането на нов вид договор утре. Така например преди 300 години кой би предполагал, че човек ще плаща за разговор касаещ фактите от неговото детство (договор за психотерапия)? Още повече, има редица сделки, които по правило преследват съмнителни цели, но уредбата им е отхвърлила всякакъв патернализъм, отказващ тяхната валидност. Каква е ползата например от хазартните игри и продажбата на цигари, макар и изпълнението и на двата договора (сключени при спазването на законовите изисквания за това) да се осигурява (гарантира) от правото?

Едно такова разбиране, отхвърлящо всички съмнения относно валидността на посочените сделки (с посочените по-горе аргументи), би ни изправило пред перспективата да посрещнем Ерата на „неразбираемите“ договори – договори, чийто смисъл се отклонява значително от типичните, разбираеми от другите цели, но които запазват правната си валидност като част от уважението към свободата на договаряне („Щом така е/са решил/и!“).

5. Да приемаме ли договорите на сериозно?

 

Другата група „договори без смисъл“, освен ирационалните, са несериозните договори: типични по своята конструкция и насоченост договори, страните по които са сериозни в намерението си да се обвържат, но за останалите, включително за нормативния правопорядък договорът няма сериозен предмет. Подобна преценка изисква съществуването на нещо като „обществено мнение за сериозността на сделката“. Влияе ли се обаче валидността на сделката от подобно „обществено мнение“? В крайна сметка тук става въпрос за липсата не на правна, а на икономическа¹⁶ типична цел на договора? Либерализмът би ограничил валидността на сделката само ако открие нанасянето на определена вреда на някой друг. Би ли могло като такава вреда да се разглежда „натоварването“ (разсейването, отвличането) на правораздавателната власт (явяваща се институционализиран обществен ресурс) със сделки, които не се ползват с обществено „разбиране“ и не носят обществена „полезност“? Или всеки (като данъкоплатец, който финансира държавата) има право да ползва държавна защита (принуда) на своите представи за сериозна сделка? Или пък, спецификата на тази сделка следва да се отчете чрез предвиждането на различна юрисдикция и по-високи такси за разглеждане на спора?

Има ли „норма“ за правните сделки, отклонението от която се счита за договорна патология? Може би претенцията на обектофил (лице, което прави любов/секс с предмети) да сключи брак с Берлинската стена е крайна форма на свобода на договаряне, граничеща с психиатричната патология? Днес тази претенция, която някога би била основа за поставянето на диагноза, би могла да се разглежда като „право на лично себеизразяване“, като „артефакт на културно разнообразие“, което трябва да се зачита от правния ред. Въпросът е в какво да се изразява „зачитането“:

– като неутралност (търпимост) от страна на правото – подобна претенция да не се свързва нито със санкционни, нито с благоприятни последици, или

– като подкрепа (съдействие) – подобна претенция да се защитава като субективно право, имащо своето място в нормативния правопорядък?

За да се засили сериозността на сделката, тя би могла да се уреди като формален или реален договор (както е при дарението като безвъзмезден договор), но дори и тогава въпросът доколко такава сделка трябва да е част от правния порядък остава.

Ирационалните и несериозните сделки са проява на договорна атипология. Включването им в обхвата на свободата на договаряне винаги би могло да бъде за сметка на стесняване на понятието за кауза на договорите. Когато търсим типична и непосредствена цел, която да осмисля сключването на определен по вид договор, ние поставяме акцента върху общото, а не върху различното. Възможността да разберем смисъла на една сделка е това, което консолидира гражданския оборот и превръща множеството отделни съгласия в общ (регулиран или саморегулиращ се) пазар на стоки и услуги. Изискуемата от общия знаменател типология на договорите неизбежно се сблъсква с претенциите за различие на атипичните договори. Резултатът от този сблъсък се разрешава чрез избледняване на понятието за кауза на договорите на фона на засилващата се яркост на идеите за пълна капитулация пред плурализма. Ето защо, при бъдещото отсяване на сериозните и действително значимите (разбираеми, постоянни и типични) престационни договори понятието за кауза (основание, причина) би могло да се доближи¹⁷ до характерното за представителите на англо-саксонската правна система понятие за насрещно удовлетворение (consideration)¹⁸. Такова насрещно удовлетворение „се изисква, за да може да се осъществи принудително дадено обещание при неформална сделка, и се състои в това, че лицето, което се ползва от обещанието, трябва да предостави нещо, което има икономическа стойност, или да претърпи някаква загуба в замяна на обещанието на другата страна. Насрещното удовлетворение почива на идеята за реципрочност, взаимност при поемането на правни задължения“¹⁹. За разлика от континенталното понятие за кауза, което акцентира върху правния характер на типичната цел на договора, насрещното удовлетворение касае съдържанието на договора и икономическата стойност на разменяните престации. Доколко тези престации реално представляват блага? Имат ли реална икономическа стойност (реципрочност в печалбата и в загубата)? Притежават ли икономически смисъл²⁰, който може да ги идентифицира като разбираеми и типични (постоянни в своя резултат) правни сделки? Отговорите на тези въпроси следва да имат значение за позицията на държавата при необходимостта от отделянето на държавен ресурс за принудителното прилагане на сключените между правните субекти договори.

 

Синдромът на Червената шапчица

Позволеният от закона плурализъм е безспорно постижение на съвременната демокрация. Той обаче крие и неизбежни рискове, чието овладяване – чрез постигане на баланс между общото и различното, днес е основният тест за оцеляването на общността. Когато отделният човек търпи юридически ограничения (забрани за извършване на определени действия), които засягат необосновано интимни аспекти от неговия личен живот, тогава говорим за опасност от държавен тоталитаризъм. Когато обществото като цяло търпи юридически отнемания (изисквания за уважаване на определени претенции), които удовлетворяват необосновани политически намеси в обществения живот, тогава бихме могли да говорим за опасност от „личностен“ тоталитаризъм. И в двата случая се наблюдава дисбаланс, преодоляването на който е условие за запазване на общността. Днес, идеята за правата на човека и култът към „освободеното“ разнообразие се опитват да наклонят везните в полза на личността, с което предизвикват острата реакция на част от консервативните групи във всяка общност. Тази игра с баланса, най-често водена в името на определени малцинства, крие в себе си опасност, която бих обозначил като Синдромът на Червената шапчица. За какво става въпрос?

Желанието за (стимулирано) многообразие крие в себе си и склонността на съвременния либерализъм да приема за верни най-малкото непълни и съмнителни по своите бъдещи последици отговори на въпросите за настъпилите в обществото ни промени. С неподозиран съдебен и нормативен ентусиазъм водещи модерни държави признават „правото“ на лицата да пият кръв²¹ и да маструбират публично²², „правото“ на родителите да избират и възпитават пола на децата си – „право“, което се признава едновременно с „правото“ на децата да се откажат (дори и без основание – „просто защото не харесват тези родители“) от грижите на родителите си и да търсят помощ от държавата в лицето на наети от нея приемни семейства.²³ Наред със свободата на договаряне като че ли се утвърждава и „свобода на погребенията“, съгласно която всяко лице може да избира начина, по който да се отнесат към останките му: от поставянето им като изложбен експонат в търговска репрезентация на смъртта до превръщането му в диамантено бижу.²⁴ Всеки има право да модифицира тялото си до неузнаваемост (включително да промени морфологията на тялото си, за да изглежда като определен вид животно²⁵), стига с това да не пречи на идентифицирането му като извършител на престъпление.

Примерите за ексцентричността на „различните“ са много и едва ли някой би могъл да ги изчерпи. В милиардно свръхобщество, в което информацията (включително такава, съществуваща като „гени и идеи“) ни залива от всякъде, един от най-бързите начини да бъдещ забелязан е да си „радикално“ различен. Стремежът към оригиналност развива нови пазари на различия, в които се удовлетворяват не просто странни, а атипични и ирационални желания. Така на пазара на различията се предлагат уникални продукти: наем на единствени по рода си вещи (например дреха на известна личност или дори част от известна сграда), за да се прави секс със тях; продажба за колосални суми на екстременти от известни личности (с „отстъпка“ при закупуването на цели колекции); възможност да гледаме как някой наш познат ходи по голяма нужда срещу определено възнаграждение; разгледане на изложба от „модифицирани“ човешки трупове срещу заплащане…

Дори и беглото споменаване на част от асортимента на екстравагантността на пазара на различия показва съществена промяна в нагласите на хората, които някога не са имали смелостта „да занимават“ другите (и правния ред) с екзотичните си интереси. Днес обаче екзотичните договори са част от договорната експресия на личността и поради това зачитането им се смята за зачитане на личността. Екстравагантност, която претендира да бъде разпозната като валидна правна връзка. Така „особеностите“ на различните личности във все по-голяма степен определят пъстротата на правния ред.

Идеологизацията, от една страна, и комерсиализацията, от друга страна, на разнообразието (различието) оказват сериозен натиск върху правото при преценката за смисъла на договорите, с прилагането на които е сезирано. В желанието си да допусне частните правопорядъци правото все по-рядко прилага позитивният критерий за тяхната валидност – наличието на разпознаваем от обществото смисъл (основание на договора/насрещно удовлетворение), а се ограничава единствено с прилагането на негативния – липсата на противоречие със закона или добрите нрави. Дори и когато въпросът за наличието на основание на договора бъде поставен, положителният му отговор се извежда от обстоятелството, че страните са се съгласили, а в тяхното общо съгласие винаги има смисъл (дори и когато той остава скрит за останалите).

Стремежът на нормативния правопорядък да признае и да съобрази различието, подценявайки някои случаи на очевидна атипичност (деформация), би могъл да се сравни с поведението на Червената шапчица. Подобно на Червената шапчица съвременните правни системи задават поредица от въпроси при преценката за валидността на екстравагантния договор. Диалогът между правото (нормативния правопорядък, извършващ преценката за допустимост) и атипичните сделки („договорния“ правопорядък, претендиращ за валидност) би могъл да бъде пресъздаден и по следния начин:

 

Правото:

– Защо държавата признава и удовлетворява все по-странни, по-ирационални, като че ли безсмислени, някога третирани като патологични претенции на своите граждани?

Атипичните сделки:

– За да бъдат хората (наистина) свободни и да се зачитат техните интереси!

Правото:

– Защо гражданският оборот признава за валидни, а държавата защитава с легитимна принуда, все по-странни, по-ирационални, като че ли безсмислени, някога третирани като патологични правни сделки?

Атипичните сделки:

– Ами, за да могат хората да осъществяват ефективно (наистина) свободата си!

Правото:

– А защо в обществата ни все повече политическа власт се предоставя на все по-странни, по-ирационални, като че ли безсмислени, някога третирани като патологични малцинства?

Атипичните сделки:

– Ами, защото така трябва да се управлява едно (наистина) демократично общество!

 

Безкритичното приемане на доверие на посочените отговори от страна на съвременните правни регулатори в някои случаи създава опасност, аналогична с тази, реализирала се спрямо главната героиня в приказката за Червената шапчица. Възможно е отговорът на последния въпрос за все по-странните, по-ирационални, като че ли безсмислени, някога третирани като патологични явления в обществото ни да води до „изяждането“ на правото, а с него и на свободата. За да не се реализира този сценарий, според мен, всяко общество трябва да разполага с правото на първо съмнение, което да може да бъде упражнявано достатъчно дълго време срещу всяка новата (екзотична) претенция, за да се установят истинските последици за обществото от нейното прилагане и уважаване. За да избегнем „поглъщането на свободата“ (превръщането на автономията в аномия) и последващите опити за нейното изваждане от корема на вълка (спасяването на общността), ловецът трябва да влезе пръв в къщата на бабата и едва след това в нея да бъде допусната и доверчивата Червена шапчица.

Част от тази защитна реакция на правото срещу зачестяващите в либералните общества екстравагантни претенции би могло да бъде и понятието за основание (кауза, причина) на престационните договори.

 

Бележки под линия:

1 За разглеждането на каузата като „граница на договорната свобода“ при определяне на валидността на неименуваните договори вж. Конов, Тр. За абстрактните сделки и каузата на договорите. – В: Подрбани съчинения. С., 2010, с. 488 (под линия). Вж. също ж. Стефанов, Ст. Смисъл и приложно поле на изискването за основание на сделките. – Търговско право, 2001, № 5, с. 46.

2 Вж. например Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фахри. Коментар на Закона за задълженията и договорите. чл. чл. 1 -333. С., 1924, с. 58: „понятието е твърде смътно и абстрактно, затова много автори поддържат, че то трябва да се изхвърли от правната техника: то не съответства на нищо реално, а представлява само един източник за грешки и обърквания“. Антикаузалистите смятат, че „за валидността на договорите са достатъчни само три необходими, но достатъчни условия: страни, съгласие и предмет. Причината е само израз лишен от съдържание или, най-многото, един нов начин на изразяване на един от гореказаните три елемента“. Вж. също Таков, Кр. Абстрактните сделки в светлината на понятията за абстрактност и каузалитет. – В: Сборник Правни изследвания в памет на професор Иван Апостолов. С., 2001, с. 429-431, 437, където се аргументира тезата, че липсата на кауза не е самостоятелно основание за нищожност на договора. Подробно за съществуващата полемика в българската правна доктрина вж. Конов, Тр. За абстрактните сделки и каузата на договорите. – В: Подбрани съчинения. С., 2010, с. 459-410 (вкл. под линия). Вж. също Таков, Кр. Абстрактните сделки в светлината на понятията за абстрактност и каузалитет. – В: Сборник Правни изследвания в памет на професор Иван Апостолов. С., 2001, с. 420-421.

3 Вж. Главанаков, Ст. Учебник по българско гражданско право. Том II. Част I. Облигационно право. Част II. Специални договори. Съставен по новата програма за полагане на теоретичен държавен изпит. Чирпан, 1930, с. 78, Апостолов, Ив. Основни начала на гражданското право. Лекции на проф. Ив. Апостолов. С., 1946, с. 205, както и Василев, Л. Гражданско право. Обща част. С., 2000, с. 272. За тезата, според която делението на каузални и абстрактни „не се отнася до договорите, а до сделките“, вж. Голева, П. Облигационно право. С., 2012, с. 49. За изключването на едностранните сделки от приложното поле на каузата вж. Стефанов, Ст. Смисъл и приложно поле на изискването за основание на сделките. – Търговско право, 2001, № 5, с. 41-44.

4 Вж. Главанаков, Ст. Учебник по българско гражданско право. Том II. Част I. Облигационно право. Част II. Специални договори. Съставен по новата програма за полагане на теоретичен държавен изпит. Чирпан, 1930, с. 78-79.

5 Вж. Бъров, Д. Учебник по гражданско право с увод в правото. Свищов, 1948, с. 248.

6 Вж. Василев, Л. Гражданско право. Обща част. С., 2000, с. 270-271.

7 Вж. Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял II. С., 2001, с. 400-401.

8 Вж. Павлова, М. Гражданско право – обща част. С., 2002, с. 464-465. Това определение се споделя и от Калайджиев, Ан. Облигационно право. Обща част. С. 2002, с. 111.

9 Вж. Стефанов, Г. Гражданско право. Обща част. Юридически лица. Сделки. Представителство. Погасителна давност. С., 1995, с. 107.

10 Вж. Стефанов, Ст. Смисъл и приложно поле на изискването за основание на сделките. – Търговско право, 2001, № 5, с. 50.

11 Вж. Конов, Тр. За абстрактните сделки и каузата на договорите. – В: Подбрани съчинения. С., 2010, с. 495-496.

12 Вж. също Димитров, Ив. Causa и consideration – исторически и сравнителноправни догадки. – Професионален правен сайт ChallengingTheLaw.com (19 септември 2013) – достъпна на следния интернет адрес: https://www.challengingthelaw.com/grajdansko-pravo/causa-i-consideration/, който посочва основанието като „критерий за ограничаване на свободата на договаряне и разграничаване на правнозначимите и социално оправдани интереси от голите обещания, които не пораждат правен ефект“. Благодарение на каузата „съдът при трудност би могъл лесно да разпознае „анормалността“ на целените правни последици и да не зачете дадена уговорка. Оказва се, всъщност, че каузата не е чак дотам психологическо явления, каквато слава се опитват да и прикачат в доктрината, а следва да се разбира като един обективен модел, който служи като измерител и разграничител на допустимо от недопустимо, правно значимо и незначимо“.

13 В този смисъл се посочва, че един договор би бил нищожен поради липса на кауза, тъй като не е пряко основан на обективните и социално оправдани интереси, които правото защитава, и поради това се явява неоснователен и излишен. Вж. Стефанов, Ст. Смисъл и приложно поле на изискването за основание на сделките. – Търговско право, 2001, № 5, с. 51.

14 Така се формира идеята, образът, ликът на съответния вид договор. Вж. по-подробно Недев, Д. Типичната и непосредствена правна цел на сделката, основанието на договорите и Платоновият възглед за идеите. – Професионален правен сайт ChallengingTheLaw.com (под печат): „Ролята на правната цел е да внесе сигурност в „реката” от многобройни сделки, в стотиците наименовани и ненаименовани договори, в цялото движение, което субектите извършват, извършвайки всякакви правни актове.“

15 Подробно за историческото развитие на понятието вж. Конов, Тр. За абстрактните сделки и каузата на договорите. – В: Подбрани съчинения. С., 2010, с. 484-492.

16 Всички автори са единодушни, че каузата (основанието, причината) е типичната ПРАВНА цел на договора, а не преследваният с нея икономически резултат. Вж. например Главанаков, Ст. Учебник по българско гражданско право. Том II. Част I. Облигационно право. Част II. Специални договори. Съставен по новата програма за полагане на теоретичен държавен изпит. Чирпан, 1930, с. 79, както и Павлова, М. Гражданско право – обща част. С., 2002, с. 465; Таков, Кр. Абстрактните сделки в светлината на понятията за абстрактност и каузалитет. – В: Сборник Правни изследвания в памет на професор Иван Апостолов. С., 2001, с. 426. За допускането на икономическата цел в определението за кауза вж. Конов, Тр. За абстрактните сделки и каузата на договорите. – В: Подбрани съчинения. С., 2010, с. 470: „Каузални са тези сделки, които имат типична (неизменна и характерна за тях) правна (а бих казал и икономическа) цел (кауза)“. За значението на икономическата стойност на престациите при преценката за наличие на кауза вж. Тончев, Д. Коментар върху Закона за задълженията и договорите. Том първи. С., 1929, с. 179. Авторът посочва, че „безпричинните договори са лудешки актове“ (с. 183).

17 Вж. за тази близост Димитров, Ив. Causa и consideration – исторически и сравнителноправни догадки. – Професионален правен сайт ChallengingTheLaw.com (19 септември 2013).

18 За съпоставянето на двата института вж. подробно Спасов, Г. „Consideration“ и „causa“. – В: ГСУЮФ, 1992, т. 85, с. 103.

19 Вж. Павлова, М. Гражданско право – обща част. С., 2002, с. 467.

20 За връзката на каузата с икономическата логика на договорите вж. Конов, Тр. За абстрактните сделки и каузата на договорите. – В: Подбрани съчинения. С., 2010, с. 484-485. Авторът свързва възникването на каузата именно с „икономически детерминираната насрещна воля (съгласие) на страните“, които „са свързани взаимно чрез признатата от правото за релевантна стопанска логика“.

21 Има специално създадени сайтове, които обясняват как може да се вземе „кръв за пиене“ безопасно и легално- вж. http://vampirewebsite.net/gettingblood.html.

22 Вж. например Collis, H. Swedish court rules it IS legal to masturbate in public (if it's not directed at anyone specific), достъпна в интернет на следния адрес: http://www.dailymail.co.uk/news/article-2424416/Swedish-court-rules-IS-legal-masturbate-public-directed-specific.html.

23 За т. нар. случаи на отвличане на деца от държавата вж. Костов, В. Швеция иска да улесни отнемане на деца от родителите им, достъпна в интернет на следния адрес: http://svobodazavseki.com/blog/item/63-нов-шведски-закон-улеснява-отнемане-на-деца-от-родителите.html. Вж. също Чолаков, Л. Конфискуваните деца в Европа, достъпна на следния интернет адрес: http://lyubomircholakov.blog.bg/politika/2013/01/29/konfiskuvanite-deca-v-evropa.1047597.

24 За част от съществуващите оферти вж. http://www.cracked.com/article_16858_the-6-coolest-things-you-can-do-with-your-dead-body.html.

25 Вж. по-подробно Ставру, Ст. Имат ли хората право да се превърнат в животни? – Професионален правен сайт ChallengingTheLaw.com (5 февруари 2012), достъпна на следния интернет адрес: https://www.challengingthelaw.com/medicinsko-pravo/hora-jivotni/.

 

Стоян Ставру

Видеозапис на представянето на доклада: