Автор: ИВАЙЛО ДИМИТРОВ
УНСС
„Юристът въобще винаги трябва да знае правото като цяло, независмо в коя държава практикува, тъй като правните норми имат една и съща цел и се стремят към един резултат – постигането на справедливост.“
Димитър Тончев
I. PROLEGOMENA
Понятията, обект на настоящото изследване са били силно изкушение за континенталния и англосаксонския юрист в продължение на векове. Има правни творения, които провокират “полета на духа” и карат всеки, който изпитва страст към правото да навлезе в изписаното, за да зададе въпроси и да потърси отговори. Задачата на тази статия е да се потърсят допирните точки между каузата в континенталното право и consideration в системата на Common law. В международен план сравнението е класическо.1 Правено е вече и в България.2 Основната цел, която ме водеше докато подготвях изложението, беше да се откъсна от стриктното правнодогматично сравнение на правопораждащия фактически състав, правните последиците и съпътстващите ги разлики, каквито несъмнено има, като предложа един освободен /доколкото е възможно/ от формализъм поглед, с акцент върху обществените ценности, които биха могли да бъдат защитавани от разглежданите построения и наличието или липсата на идентитет в онези от тях, които стоят зад появата на спорните и ревностно отричани, но въпреки това оцелели и до днес теории за consideration и причината на задълженията. Ходът на изложение следва проста последователност и се различава от обичайно възприетия принцип на паралелно изследване – на първо място ще се изложат „догадките“ относно каузата в континенталното право [II.], нейното възможно възникване [II.A], развитие [II.B.1], както и отраженията и в различните правни системи [II.B.2]. Специално внимание е отделено за българската доктрина [II.C.]. На следващо място ще се разгледа „насрещното удовлетворяване“ като изискване за изпълняемост на договорите в английското и американското право [III.]. Разгледани са и някои особени случаи, наподобяващи смесване на двете конструкции [II.B.2.v.]. За финал ще бъде направен опит за кратък анализ на евентуалните допирни точки, както и разликите между сравняваните понятия [IV.]. Несъмнено читателят ще забележи разлика в равнището на детайлизация и конкретизация при коментирането на каузата, от една страна и consideration, oт друга. Това е съзнателен опит да се намалят /защото са неизбежни/ несъвършенствата, които се появяват когато юрист, възпитаван в рамките на една формална система се опитва да коментира правно явление, създадено в съвсем различни теоретични и обществени рамки.
II. CAUSA
А. За наченките на каузата в Римското право
Римското право е известно със соленелните си форми за прехвърляне на блага.3 Централната роля в системата на валидността на договорите, а и на самото задължаване първоначално е принадлежала на формата, възприета като вербален ритуал, който е следвал определена последователност. Самото съгласие постигнато между страните не е пораждало никакъв ефект преди да се осъществи ритуала, посредством, който страните вербално са се задължавали.4 Така осъществяването на стипулацията е бил най-убедителният начин за установяване кога страните са искали да се задължат една спрямо друга.5 Стипулацията се е изразявала във формално задаване и отговаряне на въпроси – spondesne? spondeo, а по-късно dabis? dabo, promittis? promitto и тн. [ Ulpianus D. 45.1.1pr.-5].6 С развитието на стопанския обмен постепенно и значението на stipulatio намалява, редом с появата на консенсуалните договори, които първоначално са само четири вида – emptio-venditio, locatio-conductio, societas и mandatum.7 Постепенно се появяват и ненаименованите договори, които, както е известно, попадат също в четири категории – do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias [Paulus D.19.5.5pr.].
В тази обстановка според някои автори „римляните говорят за кауза (causa) спорадично, без да изграждат някакво общо понятие за нея“.8 Така във връзка с ненаименованите договори в D.2.14.7.2 Улпиан казва, че: „Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter aristo celso respondit esse obligationem“, а в D.2.14.7.4: „Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem“ или че дори и когато нещо не попада под познатите контракти, щом има кауза то ще породи obligatio и обратно – голият пакт не поражда задължение. Тези текстове са дали повод на автори от различни епохи, като J. Domat9 и Т. Конов10 да обосноват корените на каузата, като условие за валидност на задълженията и договорите, още от времето на Юстиниан. Други автори като R. Zimmerman акцентират върху наличието на “causa” във връзка със стипулацията и exceptio doli у Улпиан D.44. 4.2.3: “si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, deinde ex ea stipulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei nocebit”, което му позволява да подложи на критика превратното последващо тълкуване на текста от страна на глосаторите, обосновавайки каузата като условие за действителност.11
Няма как да не се споменат и текстовете свързани с кондикциите – condictio causa data causa non secuta, condictio ob iniustam vel turpem causam, condictio indebiti и condictio sine causa [D.12.4 – 7], които впрочем, както се отбелязва,12 са служили само като допълнителен аргумент на Domat при обосноваването на теорията за каузата и по повод на които H. Capitant твърди, че: „avec la théorie des condictiones la notion de but s'est introduite dans la tehnique juridique romain non à titre d'element nécessaire à la formation de l'acte, mais comme corectif imposé par l'equite pour empêcher qu'un act ne produisit des effets contraries à la loi, ou aux bonnes moers”.13
До каква степен може да се говори за каузата в римското право като условие за действителност, със съдържанието, което е утвърдено в модерната цивилистика не е сигурно, но мисля, че подобни наченки са налице поне при ненаименованите договори.14 По всичко личи, че разширяването на тези наченки от Дигестите и прикачването им като изискване към всички синалагматични договори със смисъла, който по-късно е вложен в Code Civil, а от там и трайно залегнал в романското правно мислене, е дело на канонистите.15 В тази връзка смятам, че заслужава подкрепа твърдението на А. Калайджиев, че теорията на каузата е своеобразен синтез на възникналата в класическото римско право тенденция за намаляване на значението на формата за сметка на самото обещание, което се е осъществило именно посредством издигането и развитието на изискването за валидно основание.16
B. Каузата в модерните правни системи
1. Френското право или за „родината“ на правната причина
За баща на съвременната доктрина на каузата се посочва френския юрист Domat17, който в „Les Loix civiles dans leur ordre naturel“ опирайки се на римски текстове, създава учението, според което 1) при двустранните договори каузата, която детерминира желанието на страната да се задължи е насрещното желание на другата страна да се задължи и така двете поети задължения се подържат и всяко едно черпи основанието си от другото, 2) при реалните едностранни договори основанието се намира в престираното при сключване на договора, а 3) при дарението Дома отъждествявал каузата с мотива, който е водил донора при осъществяването на сделката.18 Именно и тази взаимна връзка на задълженията при двустранните договори довела френските юристи до извода, че когато едно от задълженията е невалидно другото също губи своето основание.19 Консеквенциите на Domat били възприети от Pothier, чиито последователи се оказали автори на Code Civil и така учението за каузата било кодифицирано. И до настоящия момент Френския Граждански Кодекс съдържа четири текста посветени на каузата:
1108. Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : Le consentement de la partie qui s'oblige ; Sa capacité de contracter ; Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; Une cause licite dans l'obligation;
1131. L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.
1132 La convention n'est pas moins valable, quoique la cause n'en soit pas exprimée.
1133 La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public.
Още в годините след приемането на Code Civil постулатите на Domat и наследниците му биват подложени на сериозни критики, от писателите, които бързо се ориентирали в несъответствията и слабостите на доктрината и така се зародило движението на така наречените „антикаузалисти“. Така Дома и последователите му са били справедливо обвинявани, че разпознават каузата в различни явления и изпитват сериозни трудности при разграничаването на каузата от съгласието и предмета като част от другите условия за валидност на договора. 20 Изкуствеността и неефективността на теорията на Domat се обосновавали с достатъчността на останалите изисквания – съгласие, предмет и способност21, за да се стигне накрая до Планиол, който прогласил изискването за кауза за погрешно и безполезно, като плод на преиначаването на римските текстове.22
2. За наличието или липсата на кауза в някои други континентални системи
Понятието за кауза във връзка с договорите може да бъде намерено още в италианското, испанското, белгийското и австрийското право, като в последното под кауза се разбира икономическата цел на договора.23 Въпреки някои спорове, законодателствата на Германия и Холандия не съдържат изискване за кауза.24
(i). Италия
Уредбата в Codice Civile излгежда доста близка до тази в Наполеоновия кодекс. В art. 1325 озаглавен „Indicazione dei requisiti“ е казано:
Art. 1325 I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.
На съответното място в SEZIONE II „Della causa del contratto“ се намират и конкретните разпоредби относно каузата като необходим реквизит на договора:
Art. 1343 Causa illecita
La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume
Art. 1344 Contratto in frode alla legge
Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa.
Art. 1345 Motivo illecito
Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.
(ii). Испания
Испанкия граждански кодекс съдържа сходни разпоредби с разгледаните вече закони във Франция и Италия – Artículo 1261 “ Disposición general”, където са описани условията за валидност на договора и отделeн раздел “ De la causa de los contratos” – arts. 1274-1277, съдържащи специална регламентация на каузата и условията, при които тя не следва да бъде призната. Código Civil español от 1889 г. обаче представлява особен интерес, тъй като за разлика от другите кодекси съдържа и легална дефиниция. Тя е дадена в Artículo 1274, където се казва, че при двустранните договори основанието на всяка страна се намира в насрещното задължаване за престиране, при едностранните реални договори каузата е даденото от кредитора при сключването на договора, а при дарението в щедростта на дарителя.25 Дефиния, която е поразително близка до конструкциите на Domat, които вече бяха изложени в [I.B.1].
(iii). Германия
BGB не съдържа специална уредба на основанието, нито прогласява сделките без кауза за недействителни,26 нещо което не би ни учудило, ако държим сметка за факта, че абстрактните сделки са творение именно на немската правна мисъл.27 В § 780 BGB урежда възможността едно лице да се задължи само чрез голото си обещание, при изискването това обещание да е направено в писмено форма. В немското право и по специално в § 812 обаче са намерили приложение някои от римските кондикции.28 Съгласно този параграф на реституция подлежи даденото без правно основание /ohne rechtlichen Grund/, при отпаднало или неосъществено основание, което впрочем е повод някои автори като Л. Диков да смятат, че въпреки липсата на кодификация на каузата в общата част на BGB, липсата на основание пораждало предвидения в § 812 ефект, с което се обосновава и позитивноправната уредба на каузата и в Германия.29
(iv). Холандия
Отмененият вече Граждански кодекс на Холандия от 1838 г., силно повлиян от Наполеоновия кодекс, също е уреждал каузата /oorzaak/ в art. 1371, който гласял:“ Eene overeenkomst zonder oorzaak, of uit eene valsche of ongeoorloofde oorzaak, aangegaan, is krachteloos“ или, че споразумение без причина или с фалшива или незаконна причина не поражда ефект.30 Поради неяснотата и объркването, до което водело това правило обаче, след приемането на новия Burgerlijk Wetboek изискването за кауза било елиминирано.31
(v). За някои особени случаи
Съществуват и някои законодателства, които поради географски и исторически причини не правят ясно разграничение между каузата и consideration.
Гражданския Кодекс на Луизиана примерно съдържа следните разпоредби.
Art. 1896. By the cause of the contract, in this section, is meant the consideration /к. мой / or motive for making it; and a contract is said to be without a cause, whenever the party was in error, supposing that which was his inducement for contracting to exist, when in fact it had never existed, or had ceased to exist before the contract was made. "
Art. 1897. The contract is also considered as being without cause when the consideration for making it was something which, in the con- templation of the parties, was thereafter expected to exist or take place, and which did not take place or exist. A gift in consideration /к. мой/ of a future marriage is void by this rule, if the marriage do not take place.
Art. 984 от Гражданския кодекс на Квебек говори за " lawful cause or consideration" като една от четирите предпоставки за валидност на договора. 32 Според някои автори правото на Пуерто Рико и Южна Африка също историческо е повлияно както от романската правна традиция, така и от consideration доктрината в Common Law.33 Това се потвърждава и от изказването на Върховния съд в колонията Кейп, Южна Африка в Mtembre v. Webster от 1904 г., че каузата от континенталното право е станала за всички практически цели еквивалентна на доктрината на valuable consideration от Common Law.34
C. Каузата в българското право
1. Закон за задълженията и договорите от 1892 г. (отм.)
Предшественикът на настоящия основен граждански закон не се е отклонявал от тогавашните законодателства образци на континента. Така съгласно чл. 8 ЗЗД (отм.), наред с другите съществени условия за действителност, договорът трябвало да има „една позволена отъ закона причина за задължение“. Чл. 24 ЗЗД (отм.) предписвал, че „Задължението, което няма причина, или което е основано върху лъжовна или незаконна причина не може да има никакво действие.“ Чл. 25 ЗЗД (отм.) – „ Договорътъ е действителенъ, макар и да не е изразена неговата причина“, чл. 26 ЗЗД (отм.) уреждал презумпцията, съгласно която „Причината се предполага да съществува, додето не се докаже противното, а чл. 27 ЗЗД (отм.) давал определение на незаконната причина – „Причината е незаконна, когато тя е противна на закона, на добрите нрави и на обществения редъ“.
2. Настоящата уредба
Според действащия ЗЗД нищожни са договорите, при които липсва основание, като последното се предполага до доказване на противното – чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Ясно и отчетливо, още на пръв поглед, се вижда разликата между сегашната уредба и нейните исторически предшественици. Законодателят се е задоволил с посочване на каузата като основание за нищожност, запазвайки също и презумпцията за нейното наличие, като същевременно изоставя дотогавашната сравнително пространната уредба на случаите и условията, при които този порок ще е налице. Наред с това, както се обръща внимание в литературата35, ЗЗД регламентира хипотези, които Code Civil /а и неговите последователи/ разглеждат като част от понятието за каузата, като отделни и самостоятелни основания за нищожност. Обстоятелство, което според мен играе ключова роля за последващите доктринерни колебания и лутания.
Терминът „основание“ се споменава още при кондикциите – чл. 55 и чл. 59 ЗЗД36, както и на други места /чл. 70, чл. 78 ЗС и др./. В следващите редове акцентирам главно на основанието, като условие за деийствителност, както го определя и чл. 26, ал. 2 ЗЗД.
3. Causa като предпоставка за валидност според българските съдилища
Съдебната практика относно чл. 26, ал. 2, пр. 4 ЗЗД не е богата. Най-отчетливата, а може би и забележима роля на тов*а изискване, за съда е при договора за гледане и издръжка. Така договорът за прехвърляне на имот срещу задължение за гледане и издръжка е нищожен поради липса на основание, щом при сключването му прехвърлителят е бил неизлечимо болен и приобретателят е знаел за предстоящата в близко време смърт. Според съдебната практика фактическите предпоставки, които са необходими за прогласяване на нищожността, поради липса на основание са: наличие на заболяване, предполагащо настъпване на смъртта твърде скоро след датата на договора, както и знание на приобретателя към момента на сключването на сделката за скорошното настъпване на смъртта. Все в този смисъл са Решение № 1040/11.X.1993 г. по гр. д. № 382/93 г., II Г. О. ВС; Решение № 660/26.09.2000 г. по гр. д. № 1080/99 г., I Г. О. ВКС; Решение № 569/8.03.2011 г. по гр. д. № 76/2009 г., IV Г. О., ВКС. На пръв поглед правилната квалификация на подобна хипотеза е далеч от безспорна. 37 Ако разглеждаме основанието, общоприето като „типичната и непосредствена цел“ то целта на приобретателя в случая ще бъде изцяло acquirendi, а именно да се придобие едно право.38 От догматична гледна точка си мисля, че една подобна сделка, с далеч по-голямо основание би могла да се квалифицира като неморална.39 Давайки си сметка за процеса на развитие на българското право и доктрината за каузата, осъществил се не без помощта и на немското влияние, изразяващ се в отделянето като самостоятелни основания за недействителност на хипотези, които на континента са част от каузата, каквато е ob turpem causam /позорна причина; cause contraire aux bonnes mœurs/, може би бихме могли да разберем причините породили това объркване.
Други случаи на липса на основание в съдебната практика са рядкост. В Решение по гр. д. № 149/1995 г. ОС гр. Добрич е постановил, че наемен договор е нищожен поради липса на основание, щом наемният имот е собственост на наемателя и той е бил във фактическа власт на имота при поемане на задължението.40 До подобен извод е стигнал и ВКС в Определение № 398/15.03.2011 г. по гр. д. № 1140/2010 Г., IV Г. О., което потвърждава квалификацията на възивния съд на договор за замяна като сключен без основание. Според определението е известно, че договорът за замяна /с него се цели разместване на имуществени блага/ е казуален. След като, съдът е приел, че той не е насочен към подобно взаимно разместване на блага /една от насрещните страни притежава към датата на сделката и двата имота/, е и заключил, че кауза липсва.
4. Българската цивилистика в търсене на истината
Като прибавим към законодателните недомлъвки и широката палитра от мнения41 и разсъждения, давани от различните автори може би ще разберем откъде идва и неяснотата и объркването относно каузата, което дава повод на Диков да напише, че „няма нищо по-лесно от това да се измъкнем от един хаос, царуващ при обяснението на причината чрез отричане на самото понятие“.42
В крайна сметка, утвърдилото се определение, залегнало в класическите учебни курсове и придобило сякаш аксиоматичен характер, определя причината като „типичната непосредствена цел, която се преследва с предоставянето на имуществената облага“.43 Проблемът впрочем идва от факта, че писателите обясняват с това определение различни явления, които представят за едно цяло, а именно делението на договорите на каузални и абстрактни, с оглед възможността да се черпят права и възражения от различни правоотношения и от друга страна, изискванията за валидност на договорите, като същевременно се взират в различни нюанси и несъществени въпроси, които размиват проблема и водят до объркване.44 За целите на настоящите разсъждения ще се съсредоточа върху отделните обяснения или критики на каузата като изискване за валидност на договора, тъй като единствено в тази връзка, по мое мнение, може евентуално да се говори за някакви прилики или допирни точки с англосаксонското явление consideration.
В най-новата литература следва да се споменат три възгледа, които се открояват със своята нетрадиционност /контрадикторното понятие „традиционност“ отъждествявам с причината като „типичната непосредствена цел…“/ и задълбочена аргументация.
Така К. Таков се изказва твърдо против учението за каузата. Аргументите, които този автор навежда са следните. Въпросът за каузата е фундаментален и като всички фундаментални въпроси се отличава с това, че няма почти никакво практическо значение. Днешната правна наука е диверсифицирала и е назовала със специфични понятия явленията, които римляните общо и абстрактно, и в крайна сметка – неточно, са наричали с думата „causa“.45 По-натам, липсата на кауза не е самостоятелно основание за нищожност. Така винаги когато се опитаме да потърсим липса на основание всъщност ще стигнем до друг институт – липса на съгласие, невъзможност на предмет, condictio ob iniustam causam, схванато обаче като “противоречие или заобикаляне на закона“, condictio ob turpem causam – противоречие с морала.46 Като допълнителен довод се посочва, също така, че вземайки предвид и необходимостта от оборване на презумпцията за начилие на основание в чл. 26, ал. 2 ЗЗД in fine страната ще се изправи пред истински сизифов камък, налагайки се да доказва един отрицателен факт. В крайна сметка, авторът стига до извода, че липсата на основание по смисъла на чл. 26, ал. 2 ЗЗД е плод на законодателна грешка и то следва да отпадне от уредбата на нищожността при бъдеща промяна на закона.47
На следващо място, според С. Стефанов, наистина е необходимо да се ограничи учението за каузата, като неговата релевантност е само във връзка с престационните договори, но не и сделките.48 Признава се също, че практически нищожност поради липса на основание би се срещнала сравнително рядко. Широкото приложно поле на принципа на свободата на договаряне обаче може би налага привличането на едно допълнително основание за нищожност, чрез което на практика неограниченият принцип да намери своя, макар и слаб, но в определени хипотези необходим коректив и баланс.49 Аргументите си този автор търси в доктрината за злоупотребата с право. Така с оглед на тези правно политически цели, според него липсата на основание като условие за недействителност може да се определи като връзката и „житейското сечение“ между избрания и конструиран от страните предмет на престационния договор и онези правно значими и социално оправдани интереси, с оглед на чиято защита обективното право урежда договора и свободата на договаряне.50 Един договор би бил нищожен поради липса на кауза, когато, въпреки спазването на всички останали изисквания за валидност, той може да се квалифицира като неоснователен и „излишен“, тъй като не е пряко основан на обективните и социално оправдани интереси, които правото защитава.51
В подкрепа на каузата като основание за нищожност на договора пише и Т. Конов. За него каузата схваната като „типичната правна цел“ служи за обосноваване на делението на сделките като каузални и абстрактни, доколкото каузалните са тези договори, които имат типична цел, а при абстрактните каузата се намира извън акта, в друго каузално отношение, като тази абстрактност пречи на третите лица да познават каузалното отношение.52 Тази конструкция обаче е безпомощна да обясни каузата в ролята ? на предпоставка за валидността на договора.53 След задълбочено проследяване на развитието на института в тази му същност, от Дигестите и „обличането“ на голите пактове с изискването за основание и учението на Дома, взимайки предвид и постепенния преход от формата като достатъчен гарант за сериозност на намерението до разширеното приложение на консенсуса и свободата на договаряне, Конов също стига до извода, че каузата представлява критерий за ограничаване на договорната свобода, който отличава широкото разбиране за договор в днешното право от нетипичното обещание, което не поражда облигация.54
5. Междинни изводи
Считам, че изискването на чл. 26, ал. 2 ЗЗД за основание като условие за валидността на договора не е ненужно. Вярно е, че каузата е доктрина, изпъстрена с противоречия и неясноти, наслагвали се с години от различните течения и теории. Не може да се отрече и факта, че действащият ЗЗД се отклонява чувствително от Code Civil, Codice Civile и останалите континентални законодателства, които бяха разгледани в [I.B], уреждайки много от проявленията на липсваща кауза /позорна, незаконна причина и тн./ в отделни основания за недействителност. 55 Това обстоятелство до голяма степен свива приложното поле на липсата на основание като порок на договора до трудно мислими хипотези. 56 Не мисля обаче, че всичките тези постановки дават основание да зачеркнем институт, който би могъл да влезе в ролята на допълнителен, макар и „резервен“ вариант за избягване на един договор, тогава когато чувството ни за справедливост се обади в ситуация, когато сме безсилни да обосновем приложението на някое от останалите условия за недействителност. Изхождайки от тези мисли считам, че изводите на Т. Конов и С. Стефанов /макар и достигнати по различен път и чрез различни конструкции/, обясняващи каузата като критерий за ограничаване на свободата на договаряне и разграничаване на правнозначимите и социално оправдани интереси от голите обещания, които не пораждат правен ефект, са правилни. Съдът при трудност би могъл лесно да разпознае „анормалността“ на целените правни последици и да не зачете дадена уговорка. Оказва се, всъщност, че каузата не е чак дотам психологическо явления, каквато слава се опитват да и прикачат в доктрината,57 а следва да се разбира като един обективен модел, който служи като измерител и разграничител на допустимо от недопустимо, правно значимо и незначимо, така както и в контекста на гражданската отговорност централна роля играе именно обективния модел на дължимата грижа, а не вината, схваната като „психологическо отношение на длъжника към извършеното“.58
II. THE DOCTRINE OF CONSIDERATION – ОБЩИ ПОЛОЖЕНИЯ
Както уточних във въведението, понятието за consideration ще бъде разгледано само в неговите основни аспекти. 59
1. Генезис
Макар, че задължителният ? характер е признат сравнително по-късно теорията за consideration се свързва с появата и развитието на assumpsit / около средата на 16 век/ като един общ и генерален иск за неизпълнение, който постепенно се оформил на мястото на отделните writs, които съществували дотогава.60 Юриспруденцията решила, че след като кредиторите били снабдени с такова общо правно средство срещу неизпълнение, то не всяко обещание, независимо от характера му, заслужавало защита.61 Появата се свърза също и с нежеланието на английските съдилища да придават задължителен характер на обещания, които нямат насрещна цена или т. нар. „bargain”.62 Дарствените актове, които не са възмездни могли да бъдат принудително изълнявани единствено ако са „под печат“ – under seal или още deed като особена писмена форма. В тази светлина може и да се твърди, че втората причина за появата на consideration, освен ограничаването на кръга от направени обещания, които могат да бъдат enforceable посредством oбщата actio assumpsit е и нуждата на един критерий, който да замени сигурността на особената форма deed и така да се направи една крачка към консенсуалното начало. До окончателното признаване на consideration /някъде в края на 18 век/63 като единна доктрина обаче, съдилищата по-скоро са решавали ad hoc кога дадено обещание съдържа consideration.64 През 1765 г. в Pillans v. Van Mierop съдът решава, че менителничен ефект /bill of exchange/ без consideration e валиден съгласно law merchant.65 От това решение е и един от известните цитати на Лорд Мансфийлд, който определя, че изискването за consideration служи единствено за доказателствени цели.66 Всъщност, същият Лорд Мансфийлд, един от критиците на понятието за consideration, каквото се оформяло по това време, в Hawkes v. Saunders (1782, K. B.) ,67 в качеството си на Chief Justice of the Kings Bench определил consideration като морално задължение /moral obligation/, твърдение, което окончателно бива отхвърлено през 1840 г. в Eastwood v Kenyоn.68
2. Основни характеристики на consideration
Consideration в съвременното англосаксонско право се характеризира със следните положения.
а) съглашение, което не е направено в особена писмена форма /under seal; deed/ не може да се изпълнява принудително;
б) consideration може да представлява или някаква обещана и насрещна полза за обещателя или някаква тежест спрямо кредитора по обещанието. Oтносно последната хипотеза обаче, Sir W. Holdsworth уточнява, че тази тежест или вреда /detriment to the promisee/, схващана като consideration не ще намери приложение при двустранните договори, които се основават на насрещното съгласие и където взаимните обещания представляват consideration едно на друго.69 Така според Zweigert и Kötz въпреки, че доктрината е комплексна и трудна за разбиране основната идея зад consideration може условно да се опише с това, че consideration e налице когато обещателят прави даденото обещание, за да получи нещо в замяна.
в) не се изисква нито адекватност, нито еквивалентност на насрещните обещания, за да има consideration, в повечето случаи дори огромна разлика в стойността на насрещните задължения ще представлява lawful consideration.70
Насрещното удовлетворяване също трябва да бъде valuable и sufficient.71 По-натам, нещо получено в миналото не може да служи за consideration, както символизира и израза: „Past consideration is no consideration”.72 Необходимо е да се прави разлика между престираното в миналото без никаква връзка с обещанието и така нареченото „executed consideration“, което представлява пак услуга направена в миналото, но по молба на длъжника и намираща се във връзка с процесното обещание, представлявайки по този начин валидно насрещно удовлетворение.73 Разликата между “past consideration“ и “executed consideration” се описва със следния учебникарски пример. Ако някой ми служи в продължение на година безвъзмездно и в края на годината аз му обещая 20 паунда по случай края на вярната му служба, то той ще има иск срещу мен и ще може да се удовлетвори принудително. Ако обаче прислужникът е получавал възнаграждение и господарят му обещае още 10 паунда, след като му свърши службата, то това обещание е направено без consideration и съдът следва да отхвърли иска.74
Американското право съдържа легална дефиниция за consideration, която може да бъде намерена в Restatement (Second) of Contracts, §71, която макар и не перфектна, изразява идентична идея:
(1) To constitute consideration, a performance or a return promise must be bargained for.
(2) A performance or return promise is bargained for if it is sought by the promisor in exchange for his promise and is given by the promisee in exchange for that promise.75
3. Promissory Estoppel/ Detrimental Reliance
Тъй като изискването за consideration често води до несправедливи резултати в американската съдебна практика се появило понятието за “detrimental reliance“, въз основа на което по-късно се е дооформил един своеобразен коректив на изискването за consideration, в лицето на promissory estoppel. Съгласно това правило, когато дадено лице е претърпяло вреда, във връзка с дадено обещание, с дарствени намерения и без consideration то има право на обезщетение.76 Това правило е кодифицирано по-късно в Restatement (Second) of Contracts, § 90:
(1) A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the promisee or a third person and which does induce such action or forbearance is binding if injustice can be avoided only by enforcement of the promise. The remedy granted for breach may be limited as justice requires.77
В учебните курсове се посочва също и ярък пример за приложение на promissory estoppel от делото Devecmon v. Shaw.78 Съгласно фактическата обстановка, един човек обещал на племеника си, че ще му възстанови разходите за едногодишен престой в Париж, за да почерпи от духа на Европа. Племеникът последвал съвета и живял една година в Париж на собствени разноски, след което потърсил обещаното.
За да се приложи promissory estoppel са задължителни няколко предпоставки като претърпяна вреда, обосновано доверие в обещанието, както и липса на consideration. От голямо значение е да се уточни, че приложението на тази норма не прави договора валиден или годен за принудително изпъление, а дава право единствено на обезщетение за претърпените вреди. В тази светлина и институтът има сходни черти до някаква степен с culpa in contrahendo от континенталното право.
IV. СРАВНЕНИЕ И РЕКАПИТУЛАЦИЯ
След направеното изложение отчетливо се проявяват следните прилики и разлики.
От правнодогматично гледище, както повечето автори отбелязват, между континенталната кауза и англосаксонското consideration се забелязват съществени различия. Изискването за кауза е част от формирането на договора, предпоставка за неговата валидност, докато съществуването на consideration се поставя под въпрос при принудителното изпълняване на договора. Разбира се социално-икономическият резултат е идентичен.
Приложното поле на каузата като че ли е по-широко. Изискването за consideration се поставя само при обещания, които не са оформени като deed, докато на континента се търси основание и при даренията – donandi causa.
Извършвайки сравняването през призмата на историческото развитие, социалната функция и нуждите, с оглед на които са се появили каузата и consideration не са чак толкова далечни понятия. Черпейки корените си от римското право и процеса на преминаване от соленелните форми и стипулацията към консенсуалния начин на задължаване, основанието на договора се появява като коректив на свободата на договаряне, за да разграничи тези уговорки, които заслужават правна защита и подлежат на санкциониране от правото от голите обещания, които не съдържат достоен за защита интерес. От друга страна появата на consideration се оформя под напора на социалните нужди при прехода от формално договаряне “under seal” към по-широкото приложение на неформалните уговорки, които са годни за съдебно санкциониране и същевременно като своебразен ограничител на възможността всеки да проведе успешно actio assumpsit, схванат като общ иск за изпълнение, заменил отделните искове writs. Изглежда, че causa и consideration споделят поразително сродна съдба. Затова и според мен основните допирни точки между двата института са нуждите с оглед, на които те са възникнали и функцията, която им е била предопределена – заместители на формата, схваната като индиция за сериозност79, ограничител на договорната свобода и критерий за разпознаване на правнозначимите и социално оправдани интереси.
С оглед на тези обстоятелства и считам, че мнението на Т. Конов, че между основанието на договора и consideration „не съществува диаметрална разлика“ заслужава подкрепа.80 Смятам за честно да уточня, че горните разсъждения крепят своята основателност, главно в контекста на двустранните, престационни договори.
Необходимо е, не на последно място, да се държи сметка за основния принцип в методологията на сравнителното право – функционалността, защото, както се споменава и в класическата литература всяко общество среща еднакви по съдържание проблеми, които често решава с коренно различни средства и то често с идентичен резултат.81
Бележки под линия:
1 Markesinis, B., Cause and consideration: A Study in parallel, Cambridge Law Journal, 37 (1), April 1978, pp. 53-75; Lorenzen, E. G., Causa and Consideration in the Law of Contracts, Yale L.J. Vol. 28, No. 7 (May, 1919), pp. 621-646; Storme, M., The binding character of contracts – causa and consideration in Hartkamp, A., Hesselink, M., Hondius, E., Towards a european Civil Code, Kluwer/Ars aequi, (1998), 239-254, както и на други места, които ще се посочат в изложението.
2 Спасов, Г., Consideration и Causa, ГСУЮФ (1992), с. 103-130.
3 Capitant H., De la cause des obligations, Librairie Dalloz, 3e éd., (1927), p. 93.
4 Виж Конов, Т., За абстрактните сделки и каузата на договорите в: „Подбрани съчинения“, Сиела, (2010), с. 484; За стипулацията – Андреев, М., Римско частно право, 7 изд., Тракия – М, (1999), с. 304 – 307.
5 Zimmermann, R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. О. : Oxford University Press, (1992), p. 549.
6 За текст на Дигестите е използван интернет сайта: http://faculty.cua.edu/Pennington/Law508/Roman%20Law/JustinianDigest.htm, посетен последно на 02/06/2013 г; Виж и Girard, P. F., Manuel élémentaire de droit romain, 5th ed., (1923),pp. 488-489 ; Lorenzen, E. G., op. cit., p. 623.
7 Конов, Т., цит. съч.; Андреев, М., цит. съч., с. 321-340.
8 Таков, К., Абстрактните сделки в светлината на понятията за абстрактност и каузалитет, използван е онлайн варианта на съчинението, предоставено от автора на адрес: http://www.christiantakoff.com/wp-content/uploads/articles/12_Abstraktnite_sdelki_kurz.pdf, посетен последно на 02/06/2013 г., с. 2; Taка и някои френски автори също смятат, че римляните не са имали единна теория за каузата, нито са я смятали за необходим елемент за възникването на договорите, но пък често са „прилагали принципите на каузата“ – Bry, G., Principes de droit romain, 5 éd., (1911), p. 502.
9 Domat, J., Les Loix civiles dans leur ordre naturel, Le Droit public et Legum delectus, (1713), p. 20 цитирано по Конов, Т.
10 Конов, Т., цит. съч., с. 468, 479-483 с подобаващо убедителна аргументация.
11 Zimmermann, R., op. cit., p. 550.
12 Конов, Т., цит. съч., с. 480.
13 Capitant H., op. cit., p. 99; Други автори също отчитат връзката между понятието за кауза и кондикциите в римското право – Lorenzen, E. G., оp. cit., p. 629.
14 Конов, Т., цит. съч., с. 478, говори за „обличане на иначе голия пакт“, което било от значение за пораждане на искът за изпълнение, уточнение, което е от значение за целите на това съчинение, на което ще бъде обърнато значение в следващите раздели.
15 Така и Zimmermann, R., op. cit., p. 551.
16 Калайджиев, А., За основанието на правните сделки – Съвременно право, 1990, № 1, с. 26.
17 Планиол, М., Елементарно ръководство по Гражданско право. Обща теория на задълженията и договорите, превод Наследников, Т., Балканъ, (1919), с. 402; Диков, Л., Абстрактните правни сделки по нашето гражданско право, Фенея, (2005), с. 33.
18 Планиол, М., цит. съч., с. 403.; Capitant H., op. cit., p. 43; Lorenzen, E. G., оp. cit., p. 632; Конов, Т., цит. съч., с. 476.
19 Това положение е описано по-късно, вече при действието на Code Civil oт касационния съд в Conjoints Ceccaldi c. Albertini, Civ. 14 avril 1891, D.P. 1891. 1. 329 – " . . . dans un contrat synallagmatique, I'obligation de I'une des parties a pour cause obligation de I'autre et reciproquement, en sorte que, si I'obligation de I'une n'est pas remplie, quel qu'en soit le motif, I'obligation de I'autre devient sans cause."
20 Markesinis, B., op. cit., 62.
21 Ernst, A. J., La cause est-elle une condition essentielle pour la validité des conventions, Bibliothèque du jurisconsulte et du publiciste, (1826), pp.250-264 цитирана по Capitant, H., op cit., p. 39. Виж и Dabin, J., La theorié de la cause, Bruxelles, Van Fleteren, (1919).
22 Планиол, М., цит. съч., с.406-410.
23 Виж Commission on European Contract Law, Principles of European Contract Law, Part 2, Kluwer International, (2000), p.141.
24 Ibid; Zweigert, K., Kötz, H., An Introduction to Comaparative Law, 3rd ed., Oxford University Press, (1998), p. 381.
25 Не претендирам по никакъв начин за достоверност и правилност при превода на отделните понятия. Прилагам автентичния текст на разпоредбата, за да може читателят да съди самостоятелно за грешките и неточностите: „Art. 1.274 En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.“ От помощ би могъл да бъде и английския превод на разпоредбата, предоставен на официалния сайт на испанското Министерство на правосъдието: „Article 1,274. In contracts for valuable consideration, the supply or promise of a thing or service by the other party shall be deemed to constitute the cause applicable to each contracting party; in remunerative contracts“.
26 Конов, Т., цит. съч., с. 461; Zweigert, K., Kötz, H., op. cit., p. 381.
27 Калайджиев, А., За абстрактните сделки по българското право. – Държава и право, 1990, № 7, с. 24.
28 Erxleben, A., Die Condictiones sine causa, Barth, (1850), p. 463.
29 Диков, Л., цит. съч., с. 50; Спорът относно това едно и също ли е съдържанието и смисъла на основанието като условие за действителност на договорите и основанието при кондикциите е отколешен и ще бъде споменат по-нататък в изложението.
30 Виж Maasdorp, A. F. S., The Institutes of Cape Law, Book. III: The Law of Obligations. Part I: Contracts, 4th ed., Cape Town, (1923), 36.
31 Smits, J., The Making of European Private Law, Toward a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System, Intersentia, (2002), p. 202.
32 Критичен анализ на подобни особени случаи може да се намери у Drake, J., Consideration v. Causa in Roman-American Law, M.L.R., Vol. 4, No. 1, (1905), pp. 19-41.
33 Zimmerman, R., op. cit., p. 556, Drake, J., op. cit., p. 40. Виж и секция 1241 от Гражданския кодекс на Пуерто Рико.
34 Mtembre v. Webster, Law Quart. Rev. 20, p. 349 цитирано по Drake, J., op. cit., p. 19, като автентничния източник на делото не успях да намеря.
35 Конов, Т., цит. съч., с. 466.
36 Както вече споменах съществува сериозен спор относно идентичността или различието в термина „основание“ при пороците на договора и неоснователното обогатяване. Относно този спор вж. Кожухаров, А., Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения, нов. ред. П. Попов, Юриспрес, (2002), с 342-343; Спасов, Г., цит. съч., с. 110.
37 На това обръща внимание и Конов, Т., цит. съч., с. 488.
38 Виж Павлова, М., Гражданско право, обща част, Софи-Р, (2002), с.466.
39 Пак там, с. 533, където като пример за противоречие с добрите нрави се сочи наличието на неморални цели.
40 Взех цитата от Конов, Т., цит. съч., с. 488.
41 За най-пълно описание на различните виждания и течения – Таков, К., цит. съч., с. 3.
42 Диков, Л., цит. съч., с. 42.
43 Василев, Л., Гражданско право, обща част, нова редакция на Ч. Големинов, Ромина, (1993), с. 265; Таджер, В., Гражданско право на НРБ, обща част, дял ІІ, Софи-Р, (2001), с. 401; Павлова, М., цит. съч., с.465; Калайджиев, А., Облигационно право обща част, Сиби, (2010), с. 127. Последният обосновано подържа, че основанието всъщност е целта не на договора, а на отделното волеизявление и така в един договор често са налице две каузи.
44 Стефанов, С., Смисъл и приложно поле на изискването за основание на сделките. – Търговско право, 2001, № 5, с. 39-41.
45 Таков, К., цит. съч., с. 2.
46 Пак там, с. 7-8.
47 Пак там, с. 18. Таков прави и редица други обосновани изводи като този, че за каузалитет и абстрактност може да се говори в светлината на отделни правоотношения. Поради насочеността на това съчинение обаче не се спирам на тези аспекти. Сходни доводи като описаните горе впрочем са изразени и в Таков, К., Банковата гаранция, Сиби, (1998), с. 136-141.
48 Стефанов, С., цит. съч., 41-44; Виж и Стефанов, С., Абстрактни ли са менителничните сделки. – Търговско право, 2001, № 4.
49 Стефанов, С., Смисъл…., с. 46.
50 Пак там, с. 50.
51 Пак там, с. 51.
52 Конов, Т., цит. съч., с. 474-475.
53 Пак там.
54 Пак там, с. 486, а с това авторът стига до въпроса за достойния за защита правен интерес.
55 В някои случаи последиците дори не са и нищожност – така и Калайджиев, А., Основанието…, с. 25, който счита, че „един от най-честите случаи на липса на основание е грешката“.
56 Виж Стефанов, С., Смисъл…, с. 44-46, който описва няколко възможни случая на липса на кауза, признавайки, че те трудно биха се срещнали в практиката.
57 Може би именно в тази връзка и Диков, Л., цит. съч., с. 47, пише, че „каузата, това не трябва нито за момент да се забравя, е чисто юридическо понятие“.
58 Виж Конов, Т., Основание на гражданската отговорност в „Подбрани съчинения, Сиела, (2010), с. 173-174.
59 За по-подробен анализ виж Спасов, Г., цит. съч., с. 104-109.
60 За историята и правната същност на actio assumpsit виж – Simpson, A., A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit, Oxford University Press, (1975), p. 199 ff.
61 Furmston, M., Chesire, G., Fifoot, C., Cheshire, Fifoot And Furmston's Law of Contract, 15th ed., Oxford University Press, (2007), p. 94.
62 Ibid.; За специфичното значение на понятието “bargain” виж Zweigert, K., Kötz, H., оp. cit., p. 391.
63 Lorenzen, E. G., op. cit., p. 638.
64 Furmston, M., Chesire, G., Fifoot, C., op. cit., p. 94. Интерес заслужава и последващото твърдение на авторите – „So consideration probably meant at this stage the reason for the promise being binding, fulfilling something like the role of the causa or cause in the continental systems.“
65 Pillans v. Van Mierop (1765, K. B.) 3 Burr. 1663.
66 Lorenzen, E. G., op. cit., p. 638.
67 Hawkes v. Saunders (1782, K. B.) 1 Cowp. 289.
68 Eastwood v Kenyon (1840 Q. B.), 11 Ad&E 438. За фактите по делото и детайли около решението виж – Furmston, M., Chesire, G., Fifoot, C., op. cit., p. 95.
69 Holdsworth, W. S., Debt, Assumpsit and Consideration, M.L.R., vol. 11, № 5, (1913), pp. 347- 357, 353.
70 Lorenzen, E. G., op. cit., p. 636.
71 Спасов, Г., цит. съч., с. 106. За sufficient consideration виж делото Williams v. Williams [1956] 2 All E.R. 318 (CA).
72 Zweigert, K., Kötz, H., оp. cit., p. 391.
73 Спасов, Г., цит. съч., с. 107.
74 Holdsworth, W. S., op. cit., p. 353-354.
75 Restatement (Second) of Contracts § 71 (1981).
76 Larroumet, C., Detrimental Reliance and Promissory Estoppel, 60 Tul. L. Rev., (1985-1986), pp. 1220-1222.
77 Restatement (Second) of Contracts § 90 (1981).
78 Devecmon v. Shaw 69 Md.199, 14 A. 464 (1988).
79 Авторитети като Zweigert, K., Kötz, H., op. cit., p. 388 ff. разглеждат описваната проблематика и посочват релевантна литература именно в главата, озаглавена „Indicia of Seriousness”. Виж също и Zimmerman, R., op. cit., p.549.
80 Конов, Т., За абстрактните….., с. 490.
81 Zweigert, K., Kötz, H., op. cit., p. 34.
