Сурогатното майчинство – актуални социални измерения и правни аспекти

(доклад, представен на Петата национална годишна конференция по биоетика и биоправо на тема: „Моделиране на живота: биоетични и биоправни хоризонти на съвременната медицина и технологии“, организирана от Фондация за равитие на правосъдието и Професионален сайт „Предизвикай правото!“)

I. Сурогатно (заместващо) майчинство – що е то?

1. История и дефиниция на института

Сурогатно, или както е познато в България – заместващо – майчинство имаме, когато жена (сурогатна майка) се съгласява да износи дете за друго лице или лица (условно наречени „възлагащи лица“) на базата на взаимна уговорка, включваща това детето да бъде предадено на „възлагащите лица“ след раждането, които стават негови законни родители.[1] В литературата се цитират четири основни причини за това една жена да иска да бъде заместваща майка, а именно: необходимостта да спечели допълнителни средства; силно желание да роди дете; алтруистична потребност да помогне на другите да изпитат това, което е било част от предходния опит на майка; сантиментален и майчински инстинкт.[2]

Същевременно теорията, свързана със сурогатното майчинство, разграничава два основни подвида, които, за целите на настоящата публикация, ще бъдат категоризирани като „традиционно“ и „гестационно“ сурогатство.

При „традиционното“ сурогатство най-често имаме хетеросексуална двойка, която не може да зачене своя биологична рожба поради фактори, влияещи на фертилитета на жената. При тази хипотеза заместващата майка е изкуствено осеменена със семенна течност от мъжа, най-често съпруг на стерилната жена, в резултат на което „традиционната“ сурогатна майка износва и ражда дете, което е биологично нейно, но за което съществува предварителна договорка, че ще бъде предадено на биологичния баща и неговата партньорка след раждането.[3]

„Гестационно“ сурогатство имаме, когато заместващата майка не е пряко свързана биологично и генетично с детето, което носи. В най-често срещания случай в нея е имплантирана оплодената яйцеклетка на жената, която впоследствие ще стане законна майка на роденото дете.[4]

По този начин се обособяват две категории заместващи майки, а именно сурогатна майка и „гестационна носачка“ на базата на това дали заместващата майка е пряко генетично свързана с детето. Без значение от това за кой подвид говорим, общата възможност за ползването на „услугите“[5] на сурогатна майка често се явяват като предпочитана алтернатива пред дългите и прекомерно усложнени процедури, свързани с осиновяването на дете и подлагането на поредица от неуспешни опити за зачеване по естествен или изкуствен път.

Въпреки че юридически тази възможност съществува сравнително отскоро[6], идеята за това, че при невъзможност от страна на даден индивид или двойка да създадат собствено поколение, биха могли да прибегнат до това друга жена да износи и роди тяхното дете, далеч не е нещо ново. Освен че, съгласно някои автори, институтът на заместващото майчинство би могъл да бъде разпознат в ранни библейски текстове,[7] както и в намерени артефакти от Месопотамия, датиращи от 1500 г. пр.н.е,[8] също така съществуват сведения, че сурогатството е било практикувано както в древногръцкото общество, с първо проявление поне четири века пр. Хр., така и в средновековна Тоскана и древен Рим.[9] Въпреки това първият документиран подобен случай от съвременната история е от 1976 г. в щата Калифорния.[10]

На базата на тези и други сведения може да се заключи, че заместващото майчинство е навлязло като част от социалните и обществени отношения между хората, което предполага и нуждата от правна регламентация на института, особено предвид специфичността му и силно изразения личен елемент. Това е така, тъй като законите следва да вървят в крак с научния и технологичен напредък и да отразяват породените промени в обществените отношения. Поради тази причина пълната липса на регламентация или прекалено строгата такава имат потенциала да принудят желаещите да се ползват от тази „услуга“ да прикриват по-добре действията си или да търсят алтернативни начини за постигане на същите резултати. Пример за второто са случаите, в които двойки избират да се ползват от услугите на сурогатна майка в държави, където заместващото майчинство е узаконено и дори комерсиализирано.

2. Масовизиране и реакцията на правото – наличие и липси на правна регламентация в световен план

Законодателната реакция от страна на държавите варира значително в световен мащаб.[11] Освен държавите, в които институтът е изрично забранен (каквито примери се наблюдават в по-голямата част от държавите членки на Европейския съюз, като Германия, Австрия, Франция и други, както и Швейцария и Китай), в редица държави към момента липсва каквато и да е регламентация във връзка със заместващото майчинство (пример за което е и България).

Примери за държави, узаконили института, са Гърция, Канада, някои американски щати, Русия, Великобритания, Австралия и Украйна, като в част от тях е легално разрешено ползването на подобна „услуга“ дори и от страна на чужденци.

Но дори и там, където институтът е легализиран, невинаги уредбата е еднаква. Поради тази причина в литературата се прави разграничението между „комерсиално“ и „алтруистично“ сурогатство, или иначе казано, между това дали е позволено или не заплащането на конкретна сума пари на заместващата майка за „услугата“, която предоставя.

Така например „комерсиалното“ сурогатство е легализирано в Индия, Украйна и щата Калифорния. Поради тази причина с течение на времето Индия се е превърнала в предпочитана дестинация за „фертилен“ туризъм, тъй като цената на процедурата там е по-малко от една трета от тази в САЩ и Обединеното кралство.[12]

Различен подход при регламентирането на сурогатството е бил възприет в държави като Англия и Австралия, както и в по-голямата част от американските щати, където, въпреки че институтът е правно признат, заплащането на сурогатната майка е забранено, като се допуска единствено покриването на определени разходи, свързани с бременността и раждането.

3. Законодателни опити в България

Масовизирането на заместващото майчинство в международен план води до използването на тези „услуги“ и от страна на български граждани, било чрез свързването с консултантски агенции или директно с жени, предлагащи да бъдат заместващи майки в други държави, където сурогатното майчинство е узаконено, или чрез прибягването до „услуги“ със сходен резултат в рамките на България, въпреки че институтът не е регламентиран. Това е донякъде неизбежно предвид броя български двойки с репродуктивни проблеми – над 145 000 към средата на 2017 г.[13] Следователно се наблюдава черен или сив пазар на търсене и предлагане на услугата, което провокира нуждата от адекватна регламентация на национално ниво.

Последният по-сериозен опит в тази насока е от 2011 г., когато с предложения за изменения и допълнения в няколко действащи български нормативни акта се цели узаконяването на института на заместващото майчинство.[14] Като основен мотив за създаването на този нов институт се цитира комплексният проблем на „драстично спадащия брой български граждани“, като са изведени следните индикатори: „демографската криза; застаряването на населението; имиграция на млади хора; повишаване на броя на семействата с репродуктивни проблеми“[15].

От мотивите към законопроекта за изменение и допълнение на Семейния кодекс става ясно, че основна подбуда за предложените промени е желанието да се създадат повече „инструменти за насърчаване на раждаемостта“[16], като част от държавната политика за лечение на безплодие.

Въпреки че така формулираните промени не влизат в сила, те представляват интересен пример за обществените нагласи на българите към института на заместващото майчинство, които по един или друг начин са отразени както в самата формулировка на нормативните текстове в проектозаконите, така и чрез внимателен прочит на съпътстващата ги парламентарна и обществена дискусия.[17],[18]

Опитите тогава са в посока регламентиране на института като специфичен – такъв, който предопределя изключването в определени хипотези на класически дефиниции или тяхната модификация във връзка със спецификата на обществените отношения.

Проектът за Закон за изменение и допълнение на Семейния кодекс дефинира заместващото майчинство по следния начин:

Чл. 73а. (1) Заместващо майчинство е това, при което съпрузи (ползващи се от заместващо майчинство) възлагат с договор за заместващо майчинство на друга жена да износи бременност и да роди дете, което е заченато чрез асистирана репродукция с генетичния материал на съпрузите или със сперматозоид на ползващия се от заместващо майчинство съпруг и донорска яйцеклетка.[19]

Съгласно предложените законодателни промени не се поставят под съмнение институти на семейното право като понятието „майчинство“, установяването на произход от баща и оборимата презумпция за бащинство.[20] В допълнение, регламентацията е предвиждала асистираната репродукция чрез заместващо майчинство да бъде позволена единствено по медицински показатели – „съпругата е с безплодие, установено по категоричен [начин]“[21] (изчерпателно посочените хипотези са „1. агенезия на матката или тежка хипоплазия на матката; 2. оперативно отстранена матка при жени в репродуктивна възраст, независимо от причината за това; 3. частична или пълна облитерация на маточната кухина, неповлияваща се от лечение; 4. тежкостепенна вродена или придобита хипоплазия на ендометриума, неповлияваща се от медикаментозно лечение; 5. съпътстващи общи заболявания, несъвместими с износване на бременност.“[22]).[23]

В допълнение, изрично е посочено, че от „услугата“ могат да се ползват само български граждани, сключили граждански брак, като единствено изключение е хипотезата на смесен брак между българин и чужденец.[24]

Хипотезите, при които би могла да се използва донорска яйцеклетка, вместо детето да бъде заченато изцяло с „генетичен материал на съпрузите“, са изчерпателно посочени в Проект за Закон за изменение и допълнение на Закона за здравето, в рамките на същия законодателен пакет:

Чл. 136а. (4) Заместващо майчинство с донорска яйцеклетка се допуска при условие, че ползващата се от заместващо майчинство жена е на възраст до 45 години и е:

1. с онкологично гинекологинчо заболяване;

2. с отстранени матка и яйчници; или

3. преминала успешно онкологично лечение, но има противопоказания за износване на бременност, след което стимулацията на яйчниците и износването на бременност е противопоказно.

(5) Не се допуска заместващо майчинство с донорска яйцеклетка от заместващата майка.[25]

От формулировката на предвиденото законодателно изменение също така личи, че става въпрос за „гестационна“ сурогация, а не за „традиционна“ такава, тъй като дори и при ограничената хипотеза, в която не се опложда яйцеклетка на бъдещата законна майка на детето, яйцеклетката ще е „донорска“, което означава, че не би възникнала пряка генетична връзка между заместващата майка и роденото от нея дете. Нещо повече, нормотворецът изрично забранява използването на яйцеклетка на заместващата майка.

Що се отнася до разграничението между „комерсиално“ и „алтруистично“ сурогатство, което се наблюдава в правната регламентация на държавите, узаконили сурогатното майчинство, по всичко личи, че в проекта за българска регламентация на института, той е бил формулиран като „алтруистичен“. Причина за това заключение е следният текст, създаващ правното изискване за сключване на „договор за заместващо майчинство“ между съпрузите и сурогатната майка:

Чл. 73б. (1) Отношенията между желаещите да се ползват от заместващо майчинство съпрузи и заместващата майка се уреждат с договор за заместващо майчинство.

(2) Договор за заместващо майчинство могат да сключват само дееспособни лица, при наличие на условията за допустимост на заместващото майчинство.

(3) Забранява се заплащане на възнаграждение на заместващата майка. На заместващата майка могат да бъдат заплатени само разумните разноски във връзка със здравословното поддържане на бременността, необходимите разноски за възстановяването й след раждането, както и финансовото обезпечаване във връзка с временната й нетрудоспособност.[26]

Както е видно, заплащането на възнаграждение е изрично забранено. Разрешено е обаче (но не и задължително, съдейки по употребата на „могат“, вместо на задължаващото „са длъжни“ например) да бъдат заплащани „разумни разноски“, свързани с бременността и раждането, както и обезпечаване във връзка с нетрудоспособност.

II. Някои етични и правни проблеми, свързани със сурогатното майчинство

Обширната тема за заместващото майчинство повдига множество етични, юридически и медицински проблеми, които следва да бъдат взети предвид както от лицата, заели се с регламентирането на института, така и от тези, които биха се ползвали от него. Тази част от разработката цели да предложи неизчерпателно посочване и анализ на част от вече възникнали проблеми и спорове, което да послужи за инициирането и подсилването на диалог по темата.

1. Противоречие с християнските ценности

„Уредбата на „утроба под наем“ е голямо изключение в общоприетите отношения и възприятия в обществото, което налага сериозно обществено обсъждане в контекста на мерки от страна на държавата за защита на семейството.“[27] Мерките от страна на държавата, засягащи защитата на семейството и личния живот, често влизат в разрез с религиозните разбирания, което е в основата на това институции като православната църква например да се обявяват против узаконяването на института на сурогатното майчинство. Такава реакция е наблюдавана както от страна на Българската, така и от Руската православна църква.[28]

Съгласно официалното становище на Българската православна църква, „БПЦ благославя единствено „ин витро“/„ин виво“ оплождането, при което се използва материал от самите съпрузи и се имплантира/т ембрион/и в самата съпруга без да се допуска унищожаването на нито един от тях“.[29]

Същевременно обаче теорията дава пример за друго възможно тълкуване на текстове от Библията, съгласно което не се изисква използването на генетичен материал от съпругата:

А Сарайя, жената на Аврама, не му раждаше деца; но, като имаше слугиня, египтянка, на име Агар.

Сарайя рече на Аврама: Виж сега, Господ не ми дава да раждам; моля ти се влез при слугинята ми; може би ще придобия чадо, чрез нея. И Аврам послуша това, което каза Сарайя.[30]

Както законите се променят и приемат с цел по-адекватна реакция към променящия се съвременен свят, така и религиозните институции отговарят по различен начин, променяйки позициите си във връзка с променящата се социална среда. Предходен подобен проблем е бил наблюдаван при кръвопреливането, поради съществуващо тълкуване на Библията, съгласно което се забранява приемането на кръв. В съвременната медицина обаче приемането на чужда кръв чрез кръвопреливане играе ключова и животоспасяваща роля, поради което подобни интервенции са широко разпространени и обществено приети.

Този и други подобни примери водят до заключението, че поради общата тенденция за признаването на съответствие между различни медицински интервенции и християнската религия, с течение на времето противоречията между съществуването на института сурогатно майчинство и православната църква ще намалеят.

2. Не е ли това един възмезден договор, наподобяващ покупко-продажбата?

Аргументът относно това дали при института на заместващото майчинство всъщност не наблюдаваме продажба на деца, замаскирана чрез алтруистични аргументи, е една от основните причини за липсата както на единодушно разрешение той да се прилага, така и на еднородна правна рамка в държавите, където сурогатното майчинство е разрешено. Този аргумент далеч не е лишен от съдържание, предвид това, че съгласно изследване от 2006 г. индустрията, свързана с „правенето на деца“ в Съединените американски щати, възлиза на над 3 милиарда долара годишно.[31]

И двата законодателни подхода към регламентацията на института, а именно „търговският“ и „алтруистичният“, крият своите рискове в тази посока, било и в различна степен. Изричната забрана за това за „услугата“ да бъде заплащано възнаграждение превръща „алтруистичното“ сурогатство в институт, който не следва да крие рискове от подобни злоупотреби. Същевременно обаче, ако се върнем към българския пример, широки понятия като „разумни“ и „необходими“ разноски създават несигурност и дори неравенство що се отнася до сумата пари, която в крайна сметка би била получена пряко или непряко от сурогатната майка.

Въпреки тези притеснения, в теорията се споделя разбирането, че фактът, че жената получава заплащане или други финансови и нефинансови стимули да износи чуждо дете, не следва да се счита за причина сурогатното майчинство да бъде лишено от социална стойност, превръщайки се единствено в пазарен инструмент.[32]

3. Какво ще се случи, ако нещо се обърка?

Както при всяка бременност, така и при тази на заместващата майка е възможно възникването на усложнения и проблеми, засягащи живота и здравето на плода. Пример за това е раждането на дете с увреждания, водещи до желание за разваляне на договора между сурогатната майка и родителите. Аргументът, изтъкван в такъв случай, който в същността си е пряко свързан с възприятието на „услугата“ като „търговска“, е, че когато човек плаща, очаква в замяна определено качество.[33]

Въпреки сериозността на притеснението обаче, то остава до голяма степен неоправдано предвид реалните статистически данни по повод „прехвърлянето“ на родителски права след раждането – от проведен анализ, вклюващ над 178 бременности на „гестационни“ сурогатни майки, от които 142 завършили с успешно раждане, е бил наблюдаван един-единствен случай на нетрансфериране на родителски права след раждането на детето, и то по причини, различни от отказ от грижа.[34]

III. Примери от практиката

Въпреки че сурогатното майчинство не е широко регламентирано, проблемният му характер вече е причина за възникването на редица правни спорове. Тази част от разработката цели маркирането на някои от най-важните и интересни сред тях, подпомагайки по-доброто разбиране на комплексния характер на института и служейки като насока за всеки бъдещ опит за правната му регламентация.

Може би най-известният пример, особено от американската съдебна практика, е този за „бебето М.“.[35] Причината за значимата роля на делото е това, че за първи път по съдебен ред се разглежда спор за родителски права над родено от сурогатна майка дете. Фактическата страна е следната: след раждането на детето сурогатната майка променя решението си да го даде на семейството, с което е сключила договор, и вместо това решава да го задържи и отгледа.

Специфичното в случая е, че говорим за „традиционно“ сурогатство – т.е. сурогатната майка е и генетична майка на детето. Масовото мнение и към настоящия момент е, че при наличие на подобен спор, генетичната и биологична връзка на детето с определени лица ще има решаващо значение за определянето им за негови родители.[36] Именно такова е и съдебното решение по делото за „бебето М.“ – съдът се произнася, че сурогатната и в случая биологична майка на детето е и неговата законна такава.

Наличието на този прецедент обаче не гарантира прилагането на същата логика за всички следващи подобни спорове. Пример за това е случаят на R.W.S. и B.C.F. от Минеаполис – хомосексуална двойка мъже, която ползва „услугите“ на „традиционна“ сурогатна майка, която няколко месеца след раждането на детето предявява претенции за майчинство. Съдът, за първи път в съдебната история, откакто институтът съществува в САЩ, постановява, че двамата мъже, а не биологичната майка, са законни и биологични родители на детето, давайки им пълно попечителство, аргументирайки се, че това е в най-добър интерес за детето.[37],[38]

Подобни решения са ключови за разбирането на сложната проблематика, свързана с определянето на това, какво точно превръща даден човек в родител на конкретно дете и по какъв начин генетичната и биологична връзка е съпоставима със субективни критерии като „най-добрият интерес на детето“. Следвайки логиката на българския нормотворец, заложена в проектозаконите за въвеждането на института на сурогатното майчинство в България, коментирани по-горе, бихме могли да заключим, че узаконяването единствено на „гестационното“ сурогатство би внесло по-голяма правна яснота що се отнася до постановяването на решения за родителски права при потенциални подобни спорове. Това виждане е подкрепено и от презумпцията за майчинство, предвидена в чл. 60а от Проекта на Закон за изменение и допълнение на Семейния кодекс от 2011 г.[39]

Чл. 73в. от същия проектозакон предвижда, че една от задължителните уговорки в съпътстващия сурогатната „услуга“ договор следва да изразява съгласието на заместващата майка, че „всички решения във връзка със запазването на бременността и заченатото дете, освен тези, засягащи здравословното състояние на заместващата майка, ще се вземат от ползващите се от заместващото майчинство съпрузи.“[40] Въпреки тази сравнително ясна формулировка, въпросът е крайно спорен и проблемен, което личи от случая Beasley,[41] при който бременната сурогатна майка открива, че очаква близнаци, вместо договореното едно дете, в резултат от което ползващата се от „услугите“ й двойка настоява единият ембрион да бъде премахнат. Последвалият отказ от страна на сурогатната майка води до разтрогване на договорните отношения, свързани с раждането на децата и „прехвърлянето“ на правата на друга двойка. Този случай повдига важния въпрос относно това доколко следва двойката, ангажирала сурогатната майка, да има контрол над решения от такова естество и следва ли приемането от тяхна страна на подобна крайна позиция да служи като индикация, че не са способни да защитават в достатъчно голяма степен интересите на детето, което ще се роди в резултат на сключения договор.

Тези и редица други проблеми маркират изключителната сложност и специфичност на института, които, както и редица други проблеми, част от които бяха маркирани в настоящата разбработка, следва да бъдат взети предвид при всеки следващ опит за законова регламентация. Съществуването на законова рамка в други държави и последвалата съдебна практика биха могли да послужат за отправна точка при всеки следващ дебат в тази насока.

Бележки под линия:

[41] Вж. например Taylor, Chris. One baby too many. // Time, http://content.time.com/time/magazine/article/0,9171,171789,00.html, достъпен на 16.11.2017 г.