Към въпроса за нищожността на дарението на чужда вещ

 

 

       (статията е публикувана за пръв път в сп. "Собственост и право", 2015, No 11)

1. Дарителят отстъпва веднага дареното имущество (чл. 225, ал.1 ЗЗД), обещанието за дарение не произвежда действие, а дарението на бъдещо имущество е нищожно (чл.226, ал.1 и ал.2 ЗЗД). Следва ли от това, че и дарението на чужда вещ е нищожно?

На това мнение е проф. Ал.Кожухаров. В по-ново време тезата се поддържа от Н. Младенов, С. Розанис, проф. М.Марков¹. То се приема и в част от съдебната практика (напр. Решение № 1543 от 30.10.2002 г. на ВКС по гр. д. № 1898/2001 г., IV г. о.²).

Една от старите и утвърдени тези е, че дарението няма да е нищожно тогава, когато по силата на една правна причинност, на някакво условие, правото ще се яви по-късно в патримониума на дарителя. „ И действително – пише проф. Планиол – условното право само по себе си е вече едно настоящо имущество …”³. Според автора не се включва под понятието за „бъдещи имоти”. Такова е и виждането на д-р Тончев: „…. аз мога валидно да подаря бъдещото произведение от моята овощна градина от идущата година; то е настоящ имот hoc sensu, защото аз от сега имам право върху плодовете на моята градина”⁴. Според проф. Цончев, дарението на чужда вещ ще е валидно тогава, когато „обещаната вещ ще се яви в патримониума на дарителя или на дарения по силата на правна причинност”⁵. Близко е мнението на проф. Стефанов: дарението на чужда вещ е по принцип нищожно, но ако дарителят е отчуждил вещта, подарил я е и след това е развалил първия договор (с което вещта се е върнала в неговия патримониум), дарението няма да бъде нищожно заради обратното действие на развалянето⁶.

Проф. Русчев прави разграничение между чужди вещи в широк и в тесен смисъл. В широк смисъл са тези, които принадлежат другиму, но „за които дарителят има основателно правно очакване, че ще придобие”. Според автора те „не са бъдещо имущество по смисъла на чл. 226, ал. 3 ЗЗД и оттам е мислимо тяхното даряване да не се квалифицира на всяка цена като недействително”. Аргументира се, че в този случай на дарения се прехвърля едно правно очакване. По отношение на чуждите вещи в тесен смисъл (които са собственост на друг и дарителят няма правното очакване „основано на правна причинност”, включително и когато дарителят „добросъвестно счита, че му принадлежат”), авторът счита, че дарението е недействително. Но не нищожно по чл.26, ал. 1 ЗЗД, а извършено при липсата на „предпоставка, обуславяща валидното му сключване, тъй като дори да бъде придобито впоследствие, този договор няма да породи транслативния си ефект”⁷. В най-ново време обаче проф.Русчев явно е променил мнението си и е приел безкритично тезата, която следва⁸.

Следващото мнение е застъпено в най-новата съдебна практика – Решение № 233 от 27.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 116/2009 г., I г. о., ГК. Донякъде то се явява „обратно” на предходното виждане: когато дарителят очаква правомерно да получи вещта (и съответно знае, че не я притежава), дарението е на бъдещо, а не на чуждо имущество и е нищожно. Но ако „дарителят е със съзнанието, че е собственик на вещта, дарението не касае бъдещо имущество по смисъла на чл. 226, ал. 1 от ЗЗД и е валидно”. Именно в в този случай ще се касае за дарение на чужда вещ, което, според ВКС, „не разкрива някакви различия от продажбата на чужда вещ”.

В други решения на ВКС обаче подобен нюанс не се прави, а само се посочва, че според утвърдената съдебна практика дарението на чужда вещ не е нищожно – Решение № 306 от 26.03.2012 г. на ВКС по гр. д. № 87/2011 г., II г. о., ГК, Решение № 695 от 19.01.2010 г. на ВКС по гр. д. № 478/2009 г., II г. о., ГК. В модерната доктрина съшо се поддържат становища (проф. Голева, доц. Димитров) че дарението на чужда вещ по принцип не е нищожен договор, без да се прави разлика между добросъвестност и недобросъвестност на дарителя, или наличие или липса на правно очакване за придобиване на вещта⁹.

Направеният кратък преглед е достатъчен, за да покаже, че в доктрината и практиката са застъпени мнения от всички възможни деления по скалата нищожност – валидност. Те могат да се обобщят така: 1) нищожност; 2) нищожност по принцип (включително при добросъвестност на дарителя), но валидност при правомерно правно очакване; 3) валидност по принцип (при добросъвестност на дарителя), но нищожност при недобросъвестност на дарителя, включително при правомерно правно очакване; 4) валидност без изключения.

2. Тезата, свързваща валидността с правната причинност, има на своя страна

силни аргументи. Според нея дарението няма да е нищожно, ако е налице правомерно правно очакване, че вещта ще бъде получена или пък върната в патримониуима на дарителя, или, по силата на самото дарение, ще премине направо в патримониума на дарения.

Тук бих добавил и трета възможност. Възможно е да съществува правно очакване вещта да се придобие от дарения, и все пак тя да му бъде подарена от друг. Такава е хипотезата, при която след придобиването на вещта дареният е длъжен (по силата на договор или законова разпоредба) да прехвърли тази вещ на дарителя. Тогава, ако дарителят предварително я подари, ще бъде налице посоченият случай. Това всъщност би могло да бъде и предходно дарение (ако се възприеме тезата за правната причинност):

А дарява на Б една вещ, която правомерно очаква да получи.

Вследствие Б вече правомерно очаква да получи тази вещ, когато и А я получи.

Тогава Б дарява вещта на А, с което „отменя” ефекта на предходното дарение и връща състоянието на първоначалното правно очакване.

Причинността може да бъде породена от различни юридически факти. В тази връзка понякога се сочи, че не трябва да се полага особено усилие от дарителя (за да се избегне близостта с обещанието за дарение)¹⁰. Два са често даваните примери. В първия стопанин дарява бъдещата си реколта. Тук става въпрос за бъдеща вещ, но според някои автори тя не е „бъдеща” по смисъла на закона¹¹. Другият пример¹² е за лице, което първо прехвърля една вещ с двустранен договор, после дарява вещта на трето лице и накрая разваля първия договор поради неизпълнение. Правната причинност се корени в правото на разваляне: то води до отпадане с обратна сила, което ще рече – връщане обратно на вещта в патримониума на дарителя. А проф. Стефанов дава и още по – силен аргумент, посочвайки, че заради отпадането с обратна сила на първия договор, дарителят всъщност е бил собственик при сключването на втория договор. (Но трябва да се посочи – отпадането с обратна сила е фикция; то може и да не се случи в бъдещето, докато правното положение към момента на втория договор е винаги едно и също).

Уместно е да се отбележи, че и в двата примера всъщност се налага сериозно усилие от страна на дарителя. Нито отглеждането на реколтата, нито развалянето на един договор (особено за разпореждане с недвижим имот) могат да бъдат определени като лесни.

Тезата за правната причинност е разгърната у проф. Русчев. След като посочва принципната немислимост на отлагането на изпълнението на задължението за dare при дарението, той обосновава тезата, че на „надарения се прехвърля едно правно очакване. В неговия патримониум преминава едно неперфектно субективно право, принадлежащо на дарителя – да му бъде прехвърлена вещта, което право в състояние на правно очакване, става част от патримониума на надарения”¹³.

Сега, тук следва да бъде направено едно уточнение: става въпрос за дарение на една определена (чужда) вещ. Ако, въпреки изявената воля на страните за продажба на една определена вещ, счетем, че се прехвърля правно очакване, това ще бъде всъщност конверсия. Но конверсията се прилага при нищожните сделки. Значи ли това, че дарението на чуждата вещ е нищожно, но конвертира в дарение на правно очакване? На следващо място, страните може да не желаят подобна конверсия; трябва ли да им я натрапваме, особено на дарителя?

Ако се приеме, че има конверсия, всъщност се потвърждава тезата за нищожността на дарението на чужда вещ.

Различно е, ако се разглежда договор за дарение с обект правното очакване. Това означава, че върху първата правна причинност (която ще доведе вещта у дарителя), сега построяваме втора посредством договора за дарение (която ще доведе вещта у дарения).

Тук следва да бъде поставен въпросът как може да бъде прехвърлено самостоятелно правното очакване. Ще се срещнат практически трудности, особено по отношение на недвижимите имоти. Нотариусът следва да провери собствеността на прехвърляния имот; той обаче трудно може да провери титулярството на правното очакване. (Следва обаче да се отбележи, че в определени случаи правното очакване ще бъде нормална част от подареното. Например, ако се подари наследство. В едно наследство може да има и правни очаквания (например неизтекла давност или договор под условие).

Но основната критика, която може да се отправи към тезата за причинността е, че така по същество се оправдава обещанието за дарение¹⁴.

Ако дарителят знае, че вещта е чужда, и въпреки всичко я подарява, това не прави вещта бъдеща (както неправилно е посочено в Решение № 233 от 27.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 116/2009 г., I г. о., ГК), но прави от договора обещание за дарение. Дори и вещта очаквано да премине в един бъдещ момент в патримониума на дарителя или дарения на основание една правна причинност, следва ли да заставим дарителя да чака настъпването на ефекта на дарението, без да може да го спре?

Тук е уместно да се припомни, че обещанието за дарение не произвежда действие заради особения характер на дарението: то е проява на щедрост сега, а не изпълнение на задължение въз основа на изявена щедрост преди. Ако например дарителят изпадне в тежко финансово състояние след сключване на дарението, но преди осъществяването на правното очакване, следва ли да му се откаже правото да задържи вещта за себе си? (И след това да иска от дарения издръжка, и при евентуалното й недаване, да се бори да си я върне).

Стопанинът е подарил бъдещата си реколта. На следващата година изпитва остра нужда от средства. Но тя е вече подарена.

Бащата е прехвърли единия от двата си апартамента на сина си срещу издръжка и гледане. После го е подарил на дъщеря си, и след това е развалил първия договор. Междувременно другият имот е изгорял. Бащата обаче не може да се върне в другия си апартамент; той вече е подарен.

Подобни резултати биха били в разрез с добрите нрави.

Обещанието за дарение не следва да се свежда само до предварителен договор. В противен случай законодателят щеше да забрани именно предварителния договор за дарение. Според мен, обещанието за дарение е по-широко понятие и включва всеки договор, с който дарителят се заставя да изпълни договора след определено време; или се дарява сега, или изобщо не се дарява. Такъв договор, съгласно чл. 226, ал.1 ЗЗД, не произвежда действие – нищожен е.

Затова тезата за причинността като възможност за валидност не може да бъде споделена.

3. Следва да се обърне внимание на изложеното в Решение № 233 от 27.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 116/2009 г., I г. о., ГК. Поддържаната там теза е огледална на виждането за правната причинност. Според ВКС, когато дарителят очаква правомерно да получи вещта (и съответно знае, че не я притежава), дарението е на бъдещо, а не на чуждо имущество и е нищожно. Но ако дарителят вярва, че е собственик, дарението не касае бъдещо имущество и ще бъде валидно. Именно в в този случай ще се касае за дарение на чужда вещ, което, според ВКС, „не разкрива някакви различия от продажбата на чужда вещ”.

Това разрешение търпи критики: продажбата на чужда вещ е валидна независимо от това дали продавачът е знаел или не, че не е собственик (разбира се, доколкото не се касае до измама или не е налице друго основание за нищожност или унищожаемост). Добросъвестността (схващана като незнание на определени факти) на страните по договора е от значение само в предвидените от закона случаи. Обикновено от нея зависи не валидността на договора, а придобиването или запазването на правата от приобретателя и затова в редица случаи неговото незнание е важно (чл. 18, б. „б” ЗЛС, чл. 17, ал.2 ЗЗД, чл. 78 ЗС). На следващо място, да се провежда разлика между „чуждо” и „бъдещо” имущество само на базата на това дали дарителят знае или не знае, че не е собственик, е неясна игра с думите: защо очакването, че ще получа (някога) една чужда вещ, да я прави бъдеща, и едновременно с това да й отнема качеството на чужда? Аргументацията на ВКС е слаба и противоречива. Тя трудно може да бъде възприета, особено като се има предвид, че обръща наобратно предходната теза, просъществувала години наред (вж.т.2).

Допълнителните ми аргументи „против” касаят принципния възглед за валидност на дарението на чужда вещ и затова са изложени в следващата точка.

4. Виждането, че дарението на чужда вещ е по принцип валидно, обикновено се обосновава посредством два аргумента. Първият е валидността на продажбата на чужда вещ. Вторият – обстоятелството, че това дарение не е изрично обявено за нищожно. Не е и изрично забранено от закона, за да бъде нищожно по силата на чл. 26, ал.1 ЗЗД¹⁵. Тези аргументи могат да послужат и на всяка от предходните тези, които застъпват валидност на поне част от даренията на чужда вещ. Тук е мястото да бъдат обсъдени в детайли.

Продажбата на чужда вещ е валидна. От това обаче не следва, че сделките на разпореждане с чужда вещ са по принцип валидни¹⁶. Общо правило няма. Напротив, има специални правила, част от които касаят недействителността на такива разпореждания (ипотека, завет на чужда вещ)¹⁷. Това показва, че няма празнина в правото, за да се използва аналогия; а дори и да имаше, няма убедителни аргументи аналогията на закона да бъде предпочетена пред аргумента от противното основание. Напротив: дарението е всичко това, което продажбата не е. Да се твърди, че то „не разкрива някакви различия от продажбата на чужда вещ” означава маргинализирането му до крайна степен: на път сме да превърнем дарението в стара и забравена спирка на гражданския оборот без никакво значение. Продажбата е възмездна, взаимоизгодна, тя не е лична, а безлична – не се интересувам от кого купувам, не се интересувам на кого продавам. Дарението е безвъзмездно, тържествено, не изгодно, а проява на щедрост; то е винаги лично – от мен към теб. Аз обеднявам, ти се обогатяваш¹⁸.

Но каква щедрост проявяваме, подарявайки чужда вещ?

Едва ли някой ще отрече, че е неправилно сделките на разпореждане с вещни права да се отъждествяват с продажбата. По същия начин е неправилно и случаите на разпореждане с чужда вещ да се приравняват по последици, близки до тези на продажбата на чужда вещ. С особена сила това важи за дарението.

Вторият аргумент е по-силен. Дарението на чужда вещ не е (ясно) изрично обявено за нищожно. Не е и изрично забранено от закона, за да бъде нищожно по силата на чл. 26, ал.1 ЗЗД.

Тук Н. Младенов възразява: разпоредбите на чл. 225 и чл. 226 ЗЗД са императивни и тяхното нарушаване е достатъчно, за да обуслови нищожност по смисъла на чл. 26 ЗЗД¹⁹. Този контрааргумент е убедителен, но се сблъсква с друга, силна теза в модерната доктрина – не всички сделки, които противоречат на императивни норми, са нищожни. Нормата може да бъде повелителна, при това формулираща като забраняваща („не може”) или задължаваща („може, само ако”) но нарушаването й да не влече нищожност. Пример са накърняването на запазена част на наследник (чл. 14, ал.2, вр. чл. 28, ал. 1 ЗН) и продажба на дял от съсобствен недвижим имот, без установените за това изисквания на чл. 33 ЗС. В най-ново време този въпрос е разгледан от доц. Димитров, който предлага следния извод: за да бъде нищожна, сделката не просто трябва да противоречи на повелителни правила, „а на такива правила, които въвеждат забрани, отнасящи се пряко до извършването на самата сделка или нейните непосредствени правни последици и законът не свързва нарушаването им с други гражданскоправни последици, които изключват нищожността”²⁰. Малко по-нататък доц. Димитров посочва, че в тази категория не попадат именно случаите на липса на право у прехвърлителя. Те ще са валидни, освен тези, които законът изрично определя като недействителни²¹.

Законът не въвежда забрана пряко до извършване на дарение на чужда вещ. Нодали не забранява непосредствените му правни последици?

Поетото задължение за dare при индивидуално определената чужда вещ ще бъде изпълнено автоматично с последващото придобиване на тази вещ от страна на дарителя. Следователно, правна последица от дарението на чужда вещ е задължението дарителят да търпи в един бъдещ момент трансферирането на вещта, след като тя попадне в неговия патримониум (когато и ако това се случи), в патримониума на дарения. Иначе казано, ефектът е същият като при поемането на задължение за даряване, или още – обещание за дарение.

Това вече беше обсъдено, когато се разглеждаше тезата за правната причинност (т. 2). Посочи се, че ако дарителят знае, че вещта е чужда, той по същество обещава даряването й в един по-късен момент. Тук следва да се добави, че това важи и когато дарителят вярва, че е собственик. Наистина, той не „обещава” съзнателно, но правният ефект от извършената от него сделка е същият – задължение да търпи в един бъдещ момент преминаването на вещта от неговия патримониум в патримониума на дарения. Следователно законът забранява непосредствените правни последици на дарението на чужда вещ.

(А ако се приеме, че дарението на чужда вещ е действително, но не поражда задължението на дарителя да търпи бъдещото преминаването на вещта от неговия патримониум в този на дарения, ще се окаже, че тази действителност се изразява в никакво действие – нито вещно, нито облигационно. Същият проблем стои и по отношение на аргументацията за валидността на завета на чужда вещ²². Затова подобна теза е несъстоятелна).

Дарението на чужда вещ е нищожно съгласно закона, което прави ненужно обсъждането дали не се касае за недовършен фактически състав, което също се аргументира в доктрината²³.

5. Какви биха били последиците, ако дарението на чужда вещ беше действително? Дарението е особен договор: неговият живот започва с извършването му, но е неясно как ще завърши. Дължи ли дареният издръжка?

Нека си представим следната хипотеза: дарен е апартамент, който се оказва, че е чужд. Страните обаче не знаят това. Поискана е издръжка, която дареният заплаща. По-късно узнава, че вещта е чужда. Може ли да иска даденото обратно? Дареният не може да развали договора за дарение поради неизпълнението му: чл. 87 ЗЗД се отнася до двустранните договори. Престацията не е погинала, за да се приложи чл. 89 ЗЗД. Отмяната по специалния чл. 227 ЗЗД е предвидена само в полза на дарителя. Чл. 189 ЗЗД (който препраща към развалянето по чл. 87 ЗД) не може да се приложи по аналогия, защото дарителят не отговаря за евикция. Наистина, проф. Цончев допуска такава отговорност, но само при недобросъвестност (умисъл или груба небрежност)²⁴. Тази теза е логична: но дори да я възприемем, тя не дава разрешение при добросъвестност на дарителя.

Следва, че ако е валиден, договорът за дарение на чужда вещ обвързва дарения така, че той не може да „избяга” по никакъв начин. А платената издръжка е съмнително дали ще се дължи обратно, защото е дадена на валидно договорно основание. Това е несправедливо разрешение. Наистина ли законодателят „не е помислил” за дарения, уреждайки правото на отмяна само за дарителя? Не. Посоченият проблем за дарения всъщност не съществува, защото дарението на чужда вещ е нищожно.

Нека сега разгледаме обратния пример: дареният отказва издръжка, възразявайки, че му е дарена чужда вещ (апартамент). Нещо повече: държи се непристойно с дарителя, обижда го, отказва му всякаква помощ. Година по-късно обаче дарителят все пак придобива вещта. Ако се приеме, че дарението ще породи сега вещното си действие (например, защото е имало правно очакване за това) и дареният от този момент започне да плаща, дарителят ще може ли да отмени дарението заради проявената по-рано непризнателност? Дължи ли се изобщо признателност при дарение на чужда вещ и подлежи ли такова дарение на отмяна ?

Въпросите могат да бъдат продължени. Привнася ли се такова дарение в наследството? Може ли да бъде намалено поради накърняване на запазената част? А в какъв ред да се намаляват даренията (първото дарение е на чужда вещ, второто – на собствена, но вещта по първото дарение е преминала през патримониума на дарителя след второто дарение)²⁵?

Всеки един от горните институти логически изключва дарението на чужда вещ.

Мисля, че дадените примери са достатъчни, за да се илюстрира негодността на дарението на чужда вещ да обслужва какъвто и да е смислен правен интерес на страните.

6. На свой ред тезата, че дарението на чужда вещ е нищожно, поставя важен проблем. Става въпрос за обратното действие на унищожаването и развалянето на договорите: какво се случва, ако правата на дарителя отпаднат с обратна сила?

(Ретроактивното действие на унищожаването и развалянето е правилото, което познава изключения – когато законът предвижда действие занапред – чл.33, ал.1, изр.2 ЗЗД, чл. 88, ал.1 ЗЗД. На свой ред това ретроактивно действие засяга не само страните, но и третите лица, освен ако законът не предвижда друго – чл. 33, ал.3 ЗЗД, чл. 88, ал.2 ЗЗД, чл. 227, ал.5 ЗЗД, чл. 78 ЗС).

Подарен е апартамент. Впоследствие договорът, по силата на който дарителят е придобил апартамента, е унищожен (например, на основание чл. 31 ЗЗД). С обратна сила отпадат правата на дарителя. Ясно е, че съгласно правилата на правоприемството правата на дарения също ще отпаднат²⁶. Проблемът е какъв ще бъде договорът за дарение – валиден или нищожен.

Нищожността е изначална. Ако е вярно, че договорът за дарение ще остане валиден, защото е сключен от собственика и впоследствие не би могъл с обратна сила да стане нищожен, това би бил сериозен аргумент против тезата за нищожност на дарението на чужда вещ. Обратно, поддържането й в посочената хипотеза може би би довело до извода, че нищожността все пак не е изначална и една сделка би могла първо да бъде валидна, а после да „се превърне” в нищожна.

При така поставения въпрос, продължавам да поддържам тезата за нищожност на дарението.

Обратното действие е фикция. Когато бъде унищожена една сделка, ние изначално я третираме като неслучила се. Тогава вече няма разлика между нея и нищожната сделка. Правните последици са породени, но след унищожаването ще се счита, че все едно никога не са били пораждани. По същия начин, нищожността на дарението, когато правата на дарителя са отпаднали, пак ще бъде изначална. Отпадането на правата на дарителя с обратна сила означава, че той никога не ги е имал и съответно дарението винаги е било дарение на чужда вещ и като такова – нищожно. Подобен е случаят, при който сделка е сключена чрез пълномощник, след което пълномощното е унищожено. Представителната власт отпада с обратна сила, което води до висяща недействителност²⁷ на сключената от пълномощника сделка. Когато упълномощителят заяви, че не приема правните последици на тази сделка, висящността отпада и тя следва да се третира като напълно нищожна²⁸. Така сделката може последователно да премине през три „фази на битието си”: валидна, висящо недействителна, нищожна, като във всички случаи тя изначално ще се счита за такава.

Дарението на чужда вещ е нищожно. Това е изводът, който се налага от тълкуването на чл. 225 и чл. 226 ЗЗД и от последователното обсъждане и отхвърляне на тезите, които допускат неговата валидност по принцип или в отделни случаи.

 

Бележки под линия:

1 Кожухаров, Ал., Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения, нова редакция и допълнения: Петко Попов, С., УИ „Св. Климент Охридски” 2002, с.156, Младенов, Н., „Нищожно ли е дарението на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 1998, кн. 10 (препечатка от сп. „Търговско право”, 1998, кн. 5), Розанис, С., Недействителност на сделките, С., Фенея, 2012, с.16, Марков, М., Облигационно право.Помагало.Поредица Modus studendi, С., Сиби, 2004, с. 255.

2 Ако не е указано друго, съдебната практика е цитирана по ПИС АПИС 7.

3 Планиол, М., Елементарно ръководство по гражданско право. Дарения и завещания, превод от VII издание, С., Херман поле и Сие, 1926, No 2600.

4 Тончев, Д., Коментар на закона за наследството, том VI, вт. доп. и попр. изд. С, Т.Т. Драгиев и Сие, 1927, с. 244.

5 Цончев, Кр., Договор за дарение, второ изд., С., Софи-Р, 2001, с. 71.

6 Стефанов, Г., Основи на гражданското право. Обща част. Вещно право. Облигационно право, В.Търново., Абагар, 2007, с.393.

7 Русчев, Ив., ,,Договорът за дарение на бъдещо имущество и на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 2010, кн. 4, ЕПИ Онлайн.

8 Русчев, Ив., ,,Понятието годност на юридическото основание по смисъла на чл. 70 от ЗС в светлината на новата съдебна практика”, В: Theo Noster. Сборник в памет на гл. ас. Теодор Пиперков, С., УИ „Св. Климент Охридски”, 2014, с. 232.

9 Голева, П., Облигационно право, пето прераб. и доп. изд., С., Фенея, 2012, с. 371; проф Голева обаче едновременно с това посочва, че „[а]ко дарителят не може да отстъпи веднага нещото, защото то не съществува или дарителят не е негов собственик, няма да има дарение” – цит. съч, с. 370; Димитров, М., „За сделките, които „противоречат на закона”, сп. Търговско право, 2013, кн. 3, с. 28, също Димитров, М, Основанията за нищожност по чл. 26, ал.1 ЗЗД, С., Сиби, 2013, с. 148. От изложението на д-р Иво Дачев следва, че той споделя това „изчистено” мнение, въпреки че се позовава на Решение № 233 от 27.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 116/2009 г., I г. о., ГК, според което в едни случаи ще се касае за нищожност, а други –не – вж. Дачев, Иво, Правен режим на подобренията в недвижими имоти, С., Сиела, 2013, с. 158.

10 Цончев, Кр., Договор за дарение, второ изд., С., Софи-Р, 2001, с. 71. По отношение на бъдещата вещ вж. Ставру, Ст., Въпроси на българското вещно право, второ прер. и доп. издание, С., Фенея, 2010. с.82.

11 Тончев, Д., Коментар на закона за наследството, том VI, вт. доп. и попр. изд. С, Т.Т. Драгиев и Сие, 1927, с. 244; Цончев, Кр., Договор за дарение, второ изд., С., Софи-Р, 2001, с. 71, Русчев, Ив., ,,Договорът за дарение на бъдещо имущество и на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 2010, кн. 4, ЕПИ Онлайн.

12 Цончев, Кр., Договор за дарение, второ изд., С., Софи-Р, 2001, с. 72, Стефанов, Г., Основи на гражданското право. Обща част. Вещно право. Облигационно право, В.Търново., Абагар, 2007, с.394.

13 Русчев, Ив., ,,Договорът за дарение на бъдещо имущество и на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 2010, кн. 4, ЕПИ Онлайн.

14 За връзката между дарението на чужда вещ и обещанието за дарение вж Кожухаров, Ал., Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения, нова редакция и допълнения: Петко Попов, С., УИ „Св. Климент Охридски” 2002, с.156.

15 Тези аргументи са представени и обсъдени у Младенов, Н., „Нищожно ли е дарението на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 1998, кн. 10 (препечатка от сп. „Търговско право”, 1998, кн. 5), с. 57, също Русчев, Ив., ,,Договорът за дарение на бъдещо имущество и на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 2010, кн. 4, ЕПИ Онлайн.

16 Аналогията между дарението и продажбата на чужда вещ се е правила и при действието на отменените ЗЗД и ЗН (тогава продажбата на чужда вещ е била недействителна, но не нищожна) – Диков, Л., Българско гражданско право. Част IV. Облигационно право. Особена част. С., Циклопечат „Шипка“, 1947, с. 107.

17 Този аргумент се дава от Младенов, Н., Нищожно ли е дарението на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 1998, кн. 10 (препечатка от сп. „Търговско право”, 1998, кн. 5), с. 56. По въпроса дали заветът на чужда вещ е валиден виж Недев, Д., „Възможно правно основание за добросъвестно владение ли е заветът”, сп. Собственост и право, 2015, кн.3, приложение, и цитираната там литература.

18 При действието на ЗН (отм.) проф. Л. Диков пише: „[н]асреща на обогатяването на надарения трябва да отговаря едно обедняване на дарителя, резултат от извършването на престативното действие. От това следва, че ако се предаде нещо, което още не е придобито от дарителя, няма да имаме дарение” –Диков, Л., Българско гражданско право. Част IV. Облигационно право. Особена част. С., Циклопечат „Шипка“, 1947, с. 97.

19 Младенов, Н., „Нищожно ли е дарението на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 1998, кн. 10 (препечатка от сп. „Търговско право”, 1998, кн. 5), с. 58.

20 Димитров, М., „За сделките, които „противоречат на закона”, сп. Търговско право, 2013, кн. 3, с. 28.

21 Пак там, с. 37.

22 Недев, Д., „Възможно правно основание за добросъвестно владение ли е заветът”, сп. Собственост и право, 2015, кн.3, приложение.

23 Младенов, Н., „Нищожно ли е дарението на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 1998, кн. 10 (препечатка от сп. „Търговско право”, 1998, кн. 5), с. 61, Русчев, Ив., ,,Договорът за дарение на бъдещо имущество и на чужда вещ”, сп. Собственост и право, 2010, кн. 4, ЕПИ Онлайн, по отношение на вещите, които този автор определя като „чужди в тесен смисъл”.

24 Цончев, Кр., Договор за дарение, второ изд., С., Софи-Р, 2001, с. 87. Че дарителят не отговаря за съдебно отстранение изрично е общоприето: проф. Планиол поддържа, че „дарението не повлича задължението за обезпечение поне по начало”; дарителят обаче отговаря за „личното си действие” – ако например преди вписването на дарението се разпореди с вещта на трето лице – Планиол, М., Елементарно ръководство по гражданско право. Дарения и завещания, превод от VII издание, С., Херман поле и Сие, 1926, No 2581, 2582; същото се поддържа от Кожухаров, Ал., Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения, нова редакция и допълнения: Петко Попов, С., УИ „Св. Климент Охридски” 2002, с.161. Професор Русчев подчертава неотговорността за съдебно отстранение при дарението – Русчев, Ив., Отговорност за евикция, С., Регули, 1995, с. 83.

25 Въпросите за намаляване на дарения на суми, платими след смъртта на дарителя, се обсъждат у Тончев, Д., Коментар на закона за наследството, том VI, вт. доп. и попр. изд. С, Т.Т. Драгиев и Сие, 1927, с. 260 и сл.

26 По въпроса вж. например Павлова, М., Гражданско право – обща част, второ прер. и доп. изд, С., Софи- Р, 2002, с 437.

27 Към приключването на тази работа е образувано, но не е решено Тълкувателно дело No 5/2014 г. на ОСГТК на ВКС, по който един от въпросите е за вида на недействителност на договора, сключен от пълномощник без представителна власт, при липса на потвърждаване от представлявания. По отношение на дадения пример, аз поддържам тезата за висяща недействителност (висяща нищожност), която, ако упълномощеният откаже да признае правните последици, се приравнява на абсолютна нищожност. В хипотезите на задължително представителство в повечето случаи ще се касае за изначална нищожност – вж. Йосифова, Т., Мнимо представителство, С, Сиби, 2008, с. 115.

28 Проблемът е разгледан подробно у Йосифова, Т., Мнимо представителство, С, Сиби, 2008, с. 76,77. В съдебната практика съществува и виждането, че порокът на пълномощното се пренася и върху изпълнителната сделка. Тази теза правилно е критикувана у Павлова, М., „Недействителните сделки в практиката на ВС и ВКС на Република България”, сп. „Съвременно право”, 2002, кн. No 2., с.94.