Едно ексцесивно ограничение на свободата на действие

Експериментирал съм… но се съм вдишвал, Бил Клинтън

Съгласно Конституцията на Република България [КРБ] (чл. 57, ал. 2 ) „Не се допуска злоупотреба с права, както и тяхното упражняване, ако то накърнява права или законни интереси на други“, а съгласно чл. 58, ал 1 „Гражданите са длъжни да спазват и изпълняват Конституцията и законите. Те са длъжни да зачитат правата и законните интереси на другите.“ Подобна възможност за най-общо ограничение на правата можем да открием и в Основния закон на Германия (чл. 2, ал. 1): „Всеки има право на свободно развитие на личността си, доколкото не накърнява правата на другите или не нарушава конституционния ред или нравствения закон (Sittengesetz)“.

 

В съдебната практика и в научната литература темата на тези регламенти е известна като „обща свобода на действие“ и „съразмерност“ (Verhaeltnismaessigkeit) или „пропорционалност“ (proportionality) на нейните позволени ограничения (чл. 6 от АПК). Тази съразмерност се преценява в две посоки, така да се каже – нагоре и надолу, или в два аспекта – общ и конкретен. От една страна, всяка мярка, засягаща основни права, трябва да съответства на легитимна и публична цел, от друга страна, въпросната мярка трябва да е уместна (angemessen, appropriate), да е подходяща и съобразена с условията за прилагането й. Несъответствието на мярката в която и да било от двете посоки (би трябвало да) я прави противозаконна.

Целите на една ограничаваща основни права законова мярка не (винаги) може да се определи ясно и предварително. Застрелването на отявлен терорист, готвещ се да погуби стотици хора, или на мижав махленски бандит, взел с оръжие в ръка за заложник магазинер, са легитимни цели, позволяващи на полицията ограничаване на правото (му) на живот. Нелегитимна би била целта, позволяваща на полицията да убива изобщо. Ако оставим настрана този пример, понякога можем да открием случаи, в които целта на законови мерки е неясна, не е явна или дори липсва; най-малкото се натъкваме на ситуации, пораждащи подобни съмнения. Оттук и проблемът с дефицитите на легитимност във връзка с дефекти на целите. Една тема, която познаваме от теориите за справедливите войни във връзка с критериите causa iusta и intentia recta. През 2021 г. КС на РБ обяви за противоконституционен законов текст от ЗУТ, непозволяващ на гражданите обжалване на ОУП. Сякаш и конституционните съдии не са могли да схванат каква цел е преследвал законодателят в края на предното хилядолетие, имунизирайки ОУП като „вапцарова вяра“.[1]

Ако от небето на целите погледнем надолу, би трябвало да започнем да преценяваме доколко мярката като средство е пригодна за целта, която искаме да постигнем с тази мярка. На едно първо равнище би трябвало да открием дали мярката е ефективна, дали тя може да изиграе ролята на причина, т.е. да предизвика, или ако не може да предизвика, поне да е в състояние да стимулира, да благоприятства някакво доближаване до целта. Още една тема, която познаваме от теориите за справедливите войни във връзка с критерия necessitas. Напоследък, в духа на добрите европейски практики, редица общини превръщат традиционните си постоянни пазари в покрити, дори в базари. Макар да създават тежести и ограничения на търговците, целите са легитимни най-вече защото са в интерес на гражданите-посетители и на гражданите-съседи – „закон[ът] като ефект, а и като замисъл е насочен да обезпечи на гражданите не само нормални за съвременния стандарт на живот условия, но и здравословна околна среда“ (особено мнение по к.д. № 11 от 2021 г., вж. също решението по к.д. № 14 от 2021 г.). Но ако търговското дружество, стопанисващо пазарната площадка, реши да премахне паркинга, с какво тази мярка ще постигне целта? Или ако подобно нещо направи някоя ТЕЦ на въглища; вместо да сложи филтри – да закрие паркинга си? Или пък ако друга ТЕЦ вземе, че мине от въглища на газ, само и само да използва прилежащото й пристанище за съвсем други цели, с което да превърне дейността си по предназначение във второстепенна, незначителна или параван? Навярно и онзи, комуто не за пръв път минава през ума максимата „целта оправдава средствата“, не би си е помислил и на йота, че с нея биха могли да се оправдаят и неефективни средства или средства със скрити цели.[2]

На едно второ равнище би трябвало да преценим доколко мярката е нужна и наложителна, дали е безалтернативна. Тук темата, която познаваме от теориите за справедливите войни, е във връзка с критерия ultima ratio. Административното право в България изрично предвижда в АПК чл. 6, ал. 1 „Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава“; а в следващите алинеи уточнява прилагането на „най-благоприятните мерки“.

Едва след всичко това, на едно трето равнище би трябвало да се претеглят предимства и недостатъци, при това в близък и дългосрочен план. И това е тема, за която теориите на справедливите войни не са предвидили специално място. Тя има и самостоятелно значение, което ефективността и наложителността, разгледани на предните равнища, не могат да отчетат. Само тук би следвало да се преценява дали не настъпват конфликти и между отделни видове права. Фактически, цитираните в началото чл. 57, ал. 2 от КРБ и чл. 2, ал. 1 от Основния закон на Германия се отнасят най-вече до този етап на преценката – до ситуациите със злоупотреба с права. Не най-благоприятните мерки от един административен акт представляват нарушение на чл. 6, ал. 1 от АПК, но биха могли да не водят (и) до злоупотреба от страна на граждани с техните граждански права и в ущърб на гражданските права на други граждани.

Нека обобщя. Не само общата съразмерност спрямо целите заслужава внимание, но и тази с правата на гражданите. А те изпъкват в своеобразието си независимо от ефективността и наложителността на една политика. Те задават самостоятелен критерий за специфична преценка на съобразността и пропорционалността на облагата и на бремето, падащи се на засегнатите лица.

Тези бележки имаха за цел да очертаят представата (ми) за съразмерност. А онова, което ме интересува тук, е несъразмерността, прекомерността, екцесивнотта, т.е. обратното на съразмерността.

 

I.

От 2004 г., откакто е в сила Законът за здравето [ЗЗ], пушенето в закрити обществени места, каквито са училищата, е забранено от чл. 56. А вече 10 години, от 01.06.2012 г. (ДВ, бр. 40 от 2012 г.) – вследствие на законовите изменения на ЗЗ – новият чл. 56а постановява:

„Забранява се тютюнопушенето на следните открити обществени места:

1. прилежащите терени и тротоари на детските ясли, детските градини, училищата, ученическите общежития и местата, където се предоставят социални услуги за деца;

2. площадките за игра;

3. на които са организирани мероприятия за деца и ученици;

4. спортните обекти, летните кина и театри – по време на спортни и културни прояви“.

Въпреки че съм непушач и противник на тютюнопушенето, намирам за особено обезпокоителна забраната на тютюнопушене на открити обществени места, каквито са тротоарите край четирите вида детски и ученически заведения, изброени в чл. 56а, ал. 1 от ЗЗ. Недотам обезпокоителна ми изглежда забраната в чл. 56а, ал. 4, имаща предвид и стадионите (като вид спортен обект). Два вида открити обществени места, чиято специфика няма да се опитвам да проясня и диференцирам.

Затова отнапред ще заявя, че забраната на тютюнопушене край училища и подобни на тях обществени заведения е форма на законова несъразмерност, на ексцесивно ограничение на свободата на движение.

Но пък тя се вписва в общата политика на управляващата по онова време политическа сила да постановява прекомерни до степен на неизпълнимост решения едновременно с увековечаването на частични режими на търпимост в противоположност на същите тези по-общи решения.[3]

Налага се още една забележка. След написването на текста Делян Недев ми обърна внимание на факта, че през 2018 г. МЗ е предложил за обществено обсъждане проект за изменение на ЗЗ, с който фразата „прилежащите терени и тротоари“ да се замени с „територията“, а „тютюнопушене“ – с „пушенето на тютюневи изделия и изделия за водна лула, несъдържащи тютюн“, както и нова дефиниция на „затворено обществено място“.[4] За съжаление не мога да открия обосновка за предложената редакция, касаеща тротоарите. Освен това проектът остава нереализиран.

„На първо четене“ абсолютната забрана за тютюнопушене на тротоари край училища и подобни на тях обществени заведения изглежда сравнима само с абсолютната забрана за изтезания в чл. 29, ал. 1 от КРБ. На въпросните тротоари е забранено тютюнопушене за всяко едно физическо лице, по всяко време на денонощието, включително в почивни и в празнични дни. А от 05.08.2022 г. на тези открити обществени места е забранена и употребата на диазотен оксид (райски газ). На всичко отгоре не става дума за кухи норми. Чл. 218 от ЗЗ предвижда санкции, а чл. 231 от ЗЗ – начини за действие и начини за сезиране на контролни органи за привеждане в действие на тези санкции. Идея си нямам, вземайки предвид непрекъснатия режим на забрана за тютюнопушене на тротоари край училища и подобни на тях обществено сгради, колко инспектори ще са нужни да работят на смени в едно денонощие и без почивен ден, за да си дойдат нещата на място, да се приложи по адекватен начин нормата в чл. 56а от ЗЗ[5]. Но пък не е трудно да изчисля, че при посещение на стадион от страна на 18 000 души, 1/3 от които са пушачи, теоретично ще могат да се наложат 6000 глоби на обща сума 1800000 лв. Това е 6 пъти повече от постъпленията от билети![6] И тези пари няма да отиват в спортните дружества, а в бюджета, и ще се използват за нови, по-големи училища и прилежащите им, по-дълги тротоари, което в крайна сметка ще капитализира образователната система от периферията на прилежащите й площи в посока на нейната сърцевина. Няма как човек да пропусне, че край църкви, джамии, синагоги и други религиозни храмове тютюнопушенето и употребата на райски газ е позволено. А можеше да е друго, което отново щеше да доведе до нарастване на принадената стойност на контролната дейност. Разликата е, че последните институции нямат нищо общо със здравето на телата, а се грижат за вечния живот на душите, от своя страна душите рак не хващат, а райският газ може би им действа благоприятно.

А какво имаме сега? Част от ЗЗ се оказа притурка към ЗУТ, предефинирайки публичното предназначение на част от тротоарите. Така в крайна сметка те се превръщат в „капани за каръци“. Или за зайци с шапки и без шапки…, както се казва в добре познатия виц за гаврата със заека.

Но да не се отклонявам. Ето една илюстрация за това, как са били заченати, а впоследствие павирани навярно добрите намерения през 2012 г. Защото измененията, обнародвани в ДВ, бр. 40/2012 г., засягат най-вече тютюнопушенето; включително добавянето на „площадките за игра“ към обема на понятието „обществени места“, дефинирано в §1а от ПЗР на ЗИД на ЗЗ. По този начин и откритите, и закритите площадки за игра се оказват забранена за тютюнопушене територия. Но пък тротоарите и на двата вида площадки – open range.

 

II.

Да приемем, че целите на чл. 56а от ЗЗ, въведен през 2012 г., са ясни и легитимни, а не просто с тях да се отбележи Денят на детето, когато забраната влиза в сила на първи юни.

И ако погледнем измененията от 2012 г. в тяхната цялост, ще видим, че сякаш главната им цел е далеч по-мащабна. Всяко сравнение между измененията от 2010 и 2012 г. в ЗЗ открива засилване на рестриктивната политика в борбата с тютюнопушенето и за защита на непушачите. В по-старата редакция на чл. 56 от ЗЗ са налице купища изключения, засягащи закритите обществени места.[7] В тогавашния чл. 56а – също, но пък натоварва МС с изработването на наредба, която да диференцира площи за пушене и площи, свободни от тютюнев дим. За откритите обществени места няма никакви ограничения; те просто не са тема на закона. Какво можем да заключим? Че НС е сменило принципа на забраната и това е явна цел на ЗЗ. Така в крайна сметка единственото закрито обществено място, допускащо тютюнопушене, се оказват специални зони на летищата – „аквариуми за пушачи“ (които в Сингапур дават шанс на външни наблюдатели да се забавляват със страстите/мъките на пушачи в затворено помещение), но при условие че там (в Сингапур и у нас) достъпът за лица под 18 години е изключен.

Но какъв е смисълът от законовото обявяване на тротоарите край училищата и край подобните на тях институции за зони, забранени за тютюнопушене?

Нека вземем модела „хайка за пушачи“. На 1 юни, но през 2015 г., в Китай влиза в сила закон, по силата на който е изградена на доброволен принцип антиникотинова полиция, носеща отличителни знаци – червени ленти на ръката. Също така е дадена официална възможност на бдителни граждани да доносничат за тютюнопушене с помощта на снимки от телефоните си. Да, и в Калифорния е забранено тютюнопушене на открити обществени (публични) места, където се струпват хора – плажове, паркове, спирки, банкови автомати. Но спасителите на плажа продължават да носят червени бански, без да прилагат антиникотиново законодателство. За тях устата на пострадалия продължава да е неутрално важна, все едно за какви цели се е ползвала и с какво се е нагълтала. Похвално е, че във връзка с общата здравна политика българският законодател не е превърнал чл. 56а от ЗЗ в бойно поле между пушачи и непушачи. Нито е изградил специализирани органи, нито е стимулирал форма на гражданска бдителност. Не е предвидил прекомерни надстройки над забраната. За разлика от хайките контрольори в столичния градски транспорт, които спират автобусите като бандити в уестърн, за да се скрият след това под навеса на спирката, където, пушейки, дебнат следващия рейс, а чакащите бавещия се и без друго транспорт граждани са изложени на дъжд и пек, защото за тях няма място под заслона.

Нека вземем символното (ако щете – назидателно) значение на забраната. Минавайки край църква, за вярващия е препоръчително, ако не и задължително, по силата на религиозна повеля да се прекръсти. Минавайки край знамето на военна част, войникът е длъжен да отдаде чест, или поне така беше, когато отбивах редовната си военна служба. ЗЗ не иска някакви активни действия, почитащи храмовете на знанието за непълнолетни. Иначе би могъл да предвиди ритуално преминаване край тях така, че пушенето да е невъзможно; най-малкото да изисква тържествено загасяване на фаса и разпалване след това. Или да се държи запалена цигара с пръсти „на калъч“, да се пуши с прехапани устни и ходейки „патешката“, за да остава димът в ниското. Нещо като режим hands free, ама за цигари, пури, лули и тям подобни. Можеше да има и подходящ знак – задължително отбиване от посоката за движение за пушачи; начало и край на зона, свободна от тютюнев дим. Все пак ЗЗ само забранява, вменява негативни действия.

Само че не става ясно каква и чия неприкосновеност пази тази забрана. Досегашните два модела са в името на политика, която не се вълнува (толкова) от основните права на всички засегнати.

Нека вземем защитата на уязвима група. Естествено е да си представим, че на тротоара (най-вече) край училище могат да преобладават ученици. Но такива няма как да има край детски ясли и край детски градини. Нима е възможно противното? А какво да кажем за тротоарите край „местата, където се предоставят социални услуги за деца“? Не ми е известно такова конкретно място, но едва ли има принципно такова, на тротоарите край което да има тълпи от малолетни и непълнолетни. На този фон ЗЗ не забранява тютюнопушене на тротоари край болници, поликлиники, здравни центрове, в които би могло също да има деца на ученическа възраст. Ако полицай мине по тротоара край училище, по среднощ в неделя, с цигара на уста, заслужава санкция от минимум 300 лв., не и ако с непълнолетното си дете се реди на опашка на тротоара край поликлиника и палне цигара, докато чака да вземе заветния здравен картон за учебната година.

Нека вземем лошия пример, който заразява невинни. Близо до ума е, че в немалко държави деца до определена възраст нямат изобщо никакво право да напускат територията на училищния двор, докато са на училище. Отговорността за тях в учебно време не го позволява. Така че такива деца по принцип нямат място по тротоарите край училище в рамките на учебния ден. Срещата им с пушачи е изключена, както е изключена и възможността да ходят до „близката лавка“. В тяхното име училището е напълно оборудвано да посрещне всичките им нужди. Така в крайна сметка остават единствено пълнолетните – учители, служители, ученици – които имат законовото право да се ползват от свободата си на движение отвъд границите на училищния двор в рамките на учебния ден. Ако решат да пушат на тротоара край училище (или общежитие), те ще са най-малкото сред връстници. Други непълнолетни – по това време на деня – не би трябвало да са на тротоарите, а в училищата си; особено ако влезе в сила стандартът да няма втора смяна. Гледката на пушещи един до друг учители, служители и пълнолетни ученици не би била лош пример за по-малки ученици. Освен ако, вместо да тичат по двора на училището, не се тълпят на гроздове по оградата или по прозорците в завист, че не са пораснали достатъчно, за да се смесят с правоимащите на тротоара.

Какво излиза?

Тротоарите като открити обществени места са принципно общодостъпни. На тях пешеходците имат абсолютен приоритет в организирането на движението. И по принцип не се задържат на едно място, а преминават нататък и покрай в кратък отрязък от изпушването на една цигара, пура или лула. Ефектът на тяхното тютюнопушене е мимолетен, но достатъчен да попаднат под ударите на ЗЗ. А какво да прави продавач, чието преместваемо съоръжение е разположено по силата на чл. 56а, но от ЗУТ, на тротоар край училище? Или чакащите безутешно на спирка на градския транспорт, разположена на тротоар към училище, Годо да дойде по разписание, с което да постигне абсурда на абсурда. Решат ли да заситят никотиновия си глад, те трябва да се отдалечат – за немалко време – съответно от местоположението на сергията или от спирката. Само че минута невнимание може да довлече цял ден безпаричие или цяла нощ туризъм. Има нещо кабалистично в напрежението между 56а от ЗУТ (2021) и 56а от ЗЗ (2012)! Винаги съм подозирал, че българските парламентаристи предпочитат символите, вместо деонтичната логика. Но сергийните продавачи и пасажерите на гражданския транспорт не избират мястото за работа или за престой, което по „градоустройствен“ вид е открито обществено място. И там, без да имат алтернатива, им се налага да спазват и чл. 56а от ЗЗ, който не личи да е положил някакви усилия да се съобрази с тях. Защото защитава (мнимо) права на уязвими правни лица, които така или иначе не са в непосредствена близост на тротоара с пушещи (по-продължително) сергийни продавачи или чакащи на спирка граждани.

 

III.

На това място ще продължа с въпроса за наложителността. Забраните в чл. 56 и чл. 56а от ЗЗ не са единствените, касаещи тютюнопушенето в училище. Такава има и в сега действащия чл. 172 от Закон за училищното и предучилищното образование [ЗПУО], но визиращ единствено учениците и „употребата на тютюн и тютюневи изделия“, т.е. дори дъвченето на тютюн.[8] За учителите няма постановена забрана. Такава има в Правилник за прилагане на Закон за народната просвета – чл. 128 забранява на учителите да пушат в училище, а чл. 135 – на учениците. На всичко отгоре този правилник е на сайта на МОН. Но пък законът, за който се отнася, е отменен.

Ако сравним двата действащи закона, ще видим следното. ЗПУО забранява тютюнопушене само на учениците, но пък на всички места в правния мир и по всяко време. Защото ученикът е ученик не само когато е в училище, но и когато е на път, а и когато не е на път. ЗЗ диференцира и конкретизира местата, забранени за тютюнопушене, но се отнася за всички физически лица.[9]

Затова ЗЗ изглежда като наложителен; останалите закони не се справят или се справят частично.

Тук на преден план излиза обаче нов проблем. ЗЗ не предвижда изрично изготвяне на подзаконови актове от страна на МОН, от страна на училищните ръководства. Нещо повече, в интернет не откривам училищен правилник, позоваващ се на ЗЗ. Значи ли, че единствените органи, отговорни по прилагането на чл. 56 и 56а в училищата, техните дворове и тротоари, са тези по чл. 318 от ЗЗ?

Ето пример.

Заповед от 04.09.2015 г, налична в интернет, издадена от председателя на работодателите в средното образование във основа на правилник за прилагането на отменен закон (за който стана дума преди малко), предвижда санкции: забележка, принудителен труд и 50 лв. глоба за пълнолетните ученици-пушачи: https://119su.bg/sites/default/files/4%20zapoved%20zabrana%20pushene%20%D0%B2%20%D0%B4%D0%B2%D0%BE%D1%80%D0%B0%20%D0%BD%D0%B0%20%D1%83%D1%87%D0%B8%D0%BB%D0%B8%D1%89%D0%B5%D1%82%D0%BE.doc

Питам се знае ли работодателят на работодателите в средното образование, че председателят на вторите е извел на нови висоти духа на Макаренко? Но в случая е по-важно другото. Разглежданата заповед включва в зоните, свободни от тютюнопушене, и близки места непосредствено до училище. Само че не предвижда никакви наказания за тях, а само за провинения в сградата и в двора на училището. Що за дефицит е това? На конкретната заповед или на някой закон, който не позволява на училищно ръководство санкции извън двора на училището? Което иде да покаже, че ЗЗ няма усет за приложимостта му в училище и извън училище, както и в зоната непосредствено до училище.

Особено затруднение да дам обоснован отговор създават и други нормативни актове. Да вземем чисто новата Наредба за общинския ред на територията на община Варна (в сила от 26.08.2022 г.). В нея (съгласно чл. 4, ал. 1, т. 16) тютюнопушенето е забранено на площадки за игра, на спортни площадки и на територията на учебните и детските заведения. За тротоарите край училищата – нищо. Нима ЗЗ е ирелевантен, нима не се отнася за местната власт по морето? Забраната за употреба на алкохолни напитки в Наредбата е далеч по-прецизна. Тя – заедно с тютюнопушенето – е забранена по същия чл. 4, ал. 1, т. 16, но също така – този път заедно с употребата на упойващи и/или наркотични вещества – е забранена по силата на чл. 4, ал. 1, т 13 на „обществени места; тротоари, паркове; междублокови пространства“. Дефиницията на понятието „обществени места“ е дадена в ЗЗ и във връзка с чл. 56 от същия закон, а той се отнася за „закрити обществени места“. Такива са именно изброените в § 1 и § 1а от ДР на ЗЗ; единственият обект в списъка, който изглежда открито обществено място, са „гробищните паркове“, а „площадките за игра“ са добавени специално. От текста на новата Наредба излиза, че на територията на община Варна тютюнопушенето е позволено на всички тротоари без ограничения. Защо? Някои или са пропуснали нещо в прочита си на ЗЗ, или пък текст в него им се е сторил прекомерен, несъразмерен в ограничението на свободата на действие? Текст, чието прилагане би претоварило всяка администрация, стига да не се посвети изцяло на него и да види в него основния източник на своите доходи.

Предложените размишления са по повод една училищна заповед и една общинска наредба, но свидетелстват, че настоящите редакции на чл. 56 и 56а от ЗЗ, макар да са били наложителни през 2012 г., позоваването на тях продължава да се разминава с буквата, ако не и с духа в тях. Създава се впечатлението, че прилагането им е оставено на вниманието и на силите единствено и само на Здравното министерство.

 

IV.

А какво да кажем за ефективността? Забраната за тютюнопушене на тротоарите до училищата и до подобните на тях детски заведения не изключва и не забранява тютюнопушенето на открити обществени места веднага след въпросните тротоари. При училищна сграда, долепена до друга, границата между забраната и позволението е в диапазон, по-тесен от метър. И ако съседният тротоар е достатъчно широк, на него биха могли да се съберат в компактен формат всички пълнолетни пушачи – кандидат-абитуриентите, имащи вземане-даване с училището. Нима подобно минимално отдалечаване ще допринесе за защитата на уязвими групи или за предотвратяване на лош пример? Най-много ще затвърди и без това повтаряната до втръсване максима за закона като врата в полето.

 

V.

ЗЗ не забранява тютюнопушене на тротоара на срещуположната страна от улицата покрай училище, детска ясла, детска градина, ученическо общежитие и местата, където се предоставят социални услуги за деца. При това както за всички пешеходци, така също за учителите, служителите, но за пълнолетните ученици. На това място изпъква въпросът за преценка на риска. Ако учениците пушачи нямат право да пушат на тротоарите край училище, но имат право да пушат на места, до които могат да стигнат само ако пресичат улица с (интензивно) движение на ППС, кой носи отговорност при пътен инцидент? Кой риск е по-висок – пушенето на тротоара край училище, без да се пресича улицата, или пушене на отсрещния тротоар с пресичане на улицата?

Има и още нещо. Заповед на директор във варненска професионална гимназия забранява тютюнопушенето в радиус 200 метра от училището. Не би ли могло периметърът да се разшири още: пушенето е възможно зад девет земи в десета, считано от прага на училището? Но дори при забрана от 200 м, кой пушач би успял да се впише в междучасието, като отиде, изпуши една и се върне. Да не би пък въпросната забрана да се комбинира с нормативите за бягане? Но по какъв начин отдалечаването на позволеното ученическо пушене от границите на самото училище съответства на принципите за безопасна среда на обучение в Инструкция за изискванията за безопасни условия на възпитание, обучение и труд в системата на народната просвета на МОН? Не е ли това неявна форма на разтоварване от отговорност? Буквално „замазване на очите“, защото на разстояние от 200 метра кой учител или възпитател ще може да упражнява контрола, който му се възлага от държавата по време на учебния процес? Кой ще може да види не само дали в далечината се пуши, а и какво се пуши? Това със сигурност е изнасяне на проблема отвъд пределите на областта на организационна отговорност на училището. Не прилича ли на изселване, прокуждане, „махане от главата“? Правете каквото щете, само не пушете в района, в който ще ме глобят!

На 28 юни 2022 г. Федералният социален съд в Касел взе решение (Az. B 2 U 20/20 R), което за съжаление все още не е публикувано. Но Германската общественост го очаква с интерес, защото касае популярен в медиите случай в Хамбург от 2018 г. Пълнолетен ученик отишъл в междучасието да пуши в близкия парк с двама другари, където клон паднал върху главата му и я сцепил. Опитите за възползване от застраховка в случай на злополука били отхвърлени, както и жалбата му. Съдът преценил, че паркът не е продължение на училищния двор, че пострадалият е в парка не в рамките на учебния процес, т.е. по задължение, а самостоятелно, на своя глава, и извършва действия от частно-стопански характер.

Питам се, ако самият ЗЗ включва подразбираща се възможност, но за неминуемо пресичане от страна на учащи се на улица за удовлетворяване на тяхна (порочна) потребност, т.е. която не е абсолютно забранена, подобно на употребата на наркотик, кой ще трябва да понесе отговорност в случай на инцидент?

 

VI.

Освен това законовото изтласкване на пушачите по време на междучасие в непосредствена близост до другите сгради засяга правата на околните, правата на трети лица. Да, Закон за управление на етажната собственост забранява пушене в асансьори, стълбища и входове. Но не и на тротоарите край входовете и край балконите и прозорците на жилищата, разположени в ниските етажи на жилищни сгради (най-често построени на основата на отстъпено от общината право на строеж). Това са открити обществени места, общинска собственост, върху които няма наложена законова забрана за пушене.

 

VII

Има ли решение?

За мен е очевидно, че забраната в чл. 56а от ЗЗ на тютюнопушене на тротоарите на детските ясли, детските градини, училищата, ученическите общежития и местата, където се предоставят социални услуги за деца, е прекомерна, трудно приложима и водеща до административен произвол както под формата на бездействие, така и на свръхактивност. Затова думата „тротоари“ би следвало да отпадне. Изглежда до този извод е стигнало и МЗ през 2018 г., изготвяйки проект за изменение на ЗЗ.

Това съвсем не значи, че имам нещо против училищни ръководства сами да издават заповеди, непозволяващи тютюнопушене на тротоарите край сградите и дворовете на техните училища. Като, разбира се, тези заповеди трябва да имат предвид както учениците, така също учителите и служителите, свързани с тези учебни заведения. Още по-важно е да предвиждат и санкции, но съответни на законите, както и адекватни начини за прилагането им. Поначало разширяването на периметъра на задълженията за надзор и за въздействие над учениците отвъд портите на училището – ако приемем, че дворът е прекалено тесен за отдих на всички или че на територията няма възможност за набавяне на хранителни продукти – не трябва да бъде забранен, защото почивката и храненето са неразривно свързани с учебния процес, но би следвало да е разумно и ефективно. Може би такова би трябвало да е и отношението към тютюнопушенето, но като се има предвид, че то няма никаква връзка с учебния процес. Абсурдно би било обаче регламентите да се разпростират бланкетно върху преминаващите по тротоара граждани, тези, които работят на улични сергии или чакат на спирки на градския транспорт. Може обаче да се надяваме, че саморегулацията на училищата би допринесла за техния имидж, което от своя страна да се превърне в настойчиво искане към обществеността за уважение и зачитане на определената от тях зона, свободна от тютюнев дим.

Всяка заповед, забраняваща пушене в близост, но позволяваща го надалеч, би трябвало да предвиди средства и сили както за спазването й, така и да не се превръща в разтоварване от отговорност по време на учебния ден.

Затова ако думата „тротоари“ трябва да се запази в чл. 56а от ЗЗ, нека се въведе императивно изискване зоните върху тях, свободни от тютюнев дим, поне да бъдат изрично обозначени със знаци. Така никой нарушител най-малкото няма да се прави, че не знае. След като законодателят е казал „а“, да каже и „б“. Такова решение би могло да е стъпка от една целенасочена здравна политика, провеждана в три форми – „по-широко“, „по-строго“ или „по-детайлно“: чрез разширяване обхвата на „откритите обществени места“ по чл. 56а от ЗЗ с добавяне на публични паркове и плажове към тях, чрез завишаване на санкциите, предвидени в чл. 218 от ЗЗ, чрез редакции за по-добра и прецизна приложимост на съществуващите мерки. И трите форми съответстват на отделните критерии за съразмерност, като първата е свързана по-скоро с измерението на целите, а другите две – с ефективността на средствата. Няколко примера от сайтове, даващи съвети на туристи (преди пандемията), предупреждават за следното. В Париж след 10.07.2018 г. на територията на 6 публични парка и на 500 площадки за игра е била наложена абсолютна забрана за пушене. По-рано това е станало реалност във Финландия, Исландия, дори във Великобритания. През 2014 г. Италия става пионер в обявяването на плажове за непушачи, а от 2017 г. е последвана от Тайланд; в Калифорния (САЩ) забраната е за всички плажове. Испания изглежда шампион в друго направление, като предвижда глоби до 600000 евро. В САЩ на много места са очертани край сградите полоси, на които е забранено тютюнопушене, като това изрично се отнася за района около входовете, при това не само на летища и хотели. През 2018 г. управата на Ню Йорк започна да обсъжда забрана да се пуши по тротоарите – smoking by walking ban[10], от септември 2022 г. – и тази на Лос Анджелис[11]. По всичко изглежа, че в Пасадена, Калифорния това вече е факт.[12]

Околностите на училищата също представляват интерес. Сякаш австралийският щат Виктория е най-добрият пример с неговия Tobacco Act 1987, No. 81 of 1987, който забранява пушене на открито или в близост училищните заведения – сгради и дворове (in outdoor area or vicinity of school premises – buildings and grounds). След което се уточнява, че става дума и за училищни дворове, които не са оградени, както и че пушенето е забранено „на или в рамките на четири метра от която и да е част от местата за пешеходен достъп до училищните заведения“. Интересното е, че в закона следват пет изключения, засягащи превозните средства, наличието на улица, на жилищни сгради, на открити питейни заведения и… дали става дума за преминаващи лица; останалите алинеи дефинират поведението на инспекторите.[13] Целта на забраната е ясно дефинирана: да предпази децата и младежите от пасивно пушене и от негативните влияния на хората, които пушат. От своя страна (нидерландски и шведски) специалисти изследват самата състоятелност, нива на устойчивост, пречки и улеснения след началното прилагане на забрани за пушене на открито в училище[14]. В публикациите си изтъкват, че законовите мерки в училищата следва да са навсякъде, за всички и да са ясно оповестени.

Но отвъд конкретиката на тези тактики има и нужда от принципна смяна на стратегията. Ето две предложения, преместващи акцента от обективността на забраната към възползването от субективни права.

Първо, нещата биха се променили радикално едва тогава, когато забраната за тютюнопушене се трансформира в право на непушачите за защита в качеството им на уязвима група. Това вече се е случило в законодателствата на редица държави на ЕС след 2008 г.

Нека видим как изглеждат нещата в Австрия, където действа Общо правно предписание за пушачите и непушачите, съотв. закон за защита на непушачите [TNRSG].

Раздел „Пълна защита на непушачите“

§ 12. (1) Забранено е пушенето в помещения:

1. с предназначение за преподаване и продължаващо обучение,

2. с предназначение за водене на преговори,

3. за училищни спортни занимания, училищни или такива съоръжения, в които деца или младежи се наблюдават, приемат или настаняват, включително свързаните с тях открити пространства [к.м.], и

4. за производството, преработката, сервирането или консумацията на храни и напитки, както и площите на разположение на гостите в заведенията за обществено хранене, с изключение на откритите пространства.

(2) Забранява се пушенето и в многофункционални зали и многофункционални помещения. В това се включват и нестационарни съоръжения, особено шатри.

(3) Забранява се пушенето и в помещения, в които се провежда клубна дейност в присъствието на деца и младежи, както и в помещения, в които клубовете провеждат мероприятия дори с нестопанска цел. Без значение е дали достъпът е ограничен до предварително определена група хора. В допълнение, забраната за пушене се прилага за клубовете, ако дейностите на клуба заобикалят разпоредбите на параграф 1 или 2.

(4) Забраната за тютюнопушене важи и за закритите обществени и частни транспортни средства за платен или търговски превоз на пътници. Това важи и за транспортни средства, които не се използват за платен или търговски превоз на пътници, ако в превозното средство има лице, което все още не е навършило 18 години.

(5) Разпоредбите за забрана на тютюнопушенето по смисъла на тази разпоредба обхващат и употребата на сродни продукти и наргилета.

(6) Алинеи 1 – 5 не се прилагат в помещения, използвани изключително за лични цели.

(Съгласно § 14 е задължително поставянето на информационни табели.)

Второ, в контекста на пандемията от коронавирус бе защитена тезата, че гражданите, които желаят, но не могат да се ваксинират на база медицински противопоказания, представляват уязвима група, заслужаваща защита и под формата на задължително ваксиниране за всички, които нямат медицински противопоказания[15]. Този модел, струва ми се, може да е използва и при защитата на непушачите.

По този начин и живущите в жилищните кооперации в близост до училищата ще разполагат с правни средства за защита на своите интереси. Ще могат да се борят за прилежащите площи край входовете, под балконите и прозорците на ниските етажи в своите жилищни сгради. Защото Законът за собствеността и Законът за управление на етажната собственост не им дават възможност за предефиниране на предназначението на части от поземлените имоти, върху които притежават ограничени вещни права, в зони, свободни от тютюнев дим. Поне не ми е известно някой да е изпробвал този път. Досега, по информация от Национален център по обществено здраве и анализи, се разчита на „изобретателността на засегнатите – от организиране на спонтанните „пушкоми“ с кошчета и пясъчници за фасове до пренасочване на стичащия се конденз на климатиците върху съответните места, за да станат те по-малко привлекателни за нарушителите“. Сякаш чувам последователи на Грета Тунберг в доклада си за „За вредата и ползата от климатика за здравето“ да казват: Капчукът, традиционно предвестник на пролетта в детските песнички, е намерил свой събрат, чертаещ не само защитни линии, но хоризонтите на бъдещето… „Живота… весело ще пей като капчук“ (Вапцаров).

Как биха изглеждали нещата в България, ако такава смяна на законовата стратегия се случи, мога само да гадая. Но публикации, също в интернет, дават някаква представа. Съд в Дюселдорф решава, че тютюнопушенето е условие за прекратяване на договор с наемател (Az.21 S 240/13), съд в Дортмунд определя интервали за съседско пушене на балкона (Az.1 S 451/15), а съд в Берлин определя глоба в случай на нарушение на времето за пушене на балкона в размер на 250 000 евро (Az. V ZR 110/14).

Да, ще има сблъсък между граждани, но той ще се решава от съдебен арбитър, а не от инспектори с току-що приключило работно време и с неотложен ангажимент на друго място, нито от глутници бдителни доброволци и техните нахъсващи или насъскващи ги дресьори.

 

Бележки под линия:

[15] https://www.challengingthelaw.com/konstitucionno-pravo/zashtita-na-osnovnite-prava/