Етиката в преддверието на правото

Публикувана за пръв път в Маринова, Е. (съст.) Етика и развитие: българският контекст. Сборник студии. Велико Търново, 2015, с. 211-258.

прочети в оригинал (pdf)

1. Въведение

Настоящата студия има за цел да сравни безкрайността на етиката със серийността на правото в една специфична и сравнително нова за България област, каквато е областта, обединяваща биоетиката и биоправото. Двете науки нямат категорично определени граници и представляват действащ пример за активно взаимодействие между етика и право в опитите за разрешаване на конкретни съвременни дилеми, касаещи отношението ни към и регулацията на човешкия живот в ерата на биотехнологиите.¹ Нормативната етика се свързва с „бюро“-правото, а т. нар. етика без морал – с идеята за гъвкавото право. В необходимостта да регулира все по-бързо изменящи се възможности, превръщайки ги в (право)отношения, правото все по-често се обръща, не толкова към някакъв административен опит, с какъвто не разполага в посочените нови полета, колкото към аргументите на етиката, които могат да изпреварят и предвидят възможния опит. Макар и първата реакция на правото да е по правило консервативна – в момента, в който забележи възможности, които съдържат непремерен риск, то ги забранява (към настоящия момент са забранени евтаназията, заместващото майчинство, кръстосаното донорство, погребването на мъртвородени деца), при засилването на обществения натиск за тяхното регулирано допускане, правото се оказва безпомощно само по себе си да се справи в комплексността на възникващите проблеми. Еднозначността и праволинейността на правото се оказват силно затруднени от многоаспектността и многоплановостта на съображенията и притесненията, свързани с решаването на въпросите относно живота и смъртта на човека в едно (свръх)технологично общество.

Основната теза в настоящото изложение е, че правото е започнало да се отваря, поне в своето предверие – там, където се обсъждат и приемат законите, към една по-широка етична дискусия, в която стремежът към плътна регулация (максимално подробна и „сигурна“ уредба) би могъл да отстъпи пред етиката на грижата (оптимално разбиране на съображенията и различията). Неспособността на правото да се справи чрез своите класически формално-юридически методи с поставяните от обществото биоетични проблеми, обаче, все още е налична и се доказва от обстоятелството, че нито един от законопроектите, във връзка с които ще бъдат поставени въпросите по-долу, не е приет като действащ закон. Напротив, приемат се нови подзаконови нормативни актове, които претендират да бъдат с „чисто“ експертно значение, макар и да разрешават, без дискусия и реално обсъждане, без полагане на добросъвестност и грижа към човечността², общочовешки въпроси, като например този, кога един човек е „роден“ (отменената Наредба № 12 от 21.07.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“ (действала малко повече от 5 месеца) и последвалата я Наредба № 19 от 22.12.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“).

Направените по-долу коментари, анализи и обобщения се основават на няколко законопроекта, достигнали различна степен на своята реализация в България през последните 5 години. Както беше посочено, към настоящия момент нито един от тях не е приет като действащ закон, което продължава да ги прави част от предверието на правото. Ето и законопроектите (изброени хронологически):

– Законопроект за евтаназията със сигнатура № 154-01-68/27.06.2011 г., отхвърлен на първо четене на 1 Септември 2011 г. (http://parliament.bg/bg/bills/ID/13616), с вносител нареден представител Любен Корнезов;

– пет законопроекта за изменение и допълнение на два закона и три кодекса с оглед въвеждането на правната фигура на заместващото майчинство: Законопроект за изменение и допълнение на Закона за здравето със сигнатура № 154-01-88/29.07.2011 г., приет на първо четене на 26 Октомври 2011 г. (http://parliament.bg/bg/bills/ID/13660); Законопроект за изменение и допълнение на Кодекса на труда със сигнатура № 154-01-87/29.07.2011 г., приет на първо четене на 26 Октомври 2011 г. (http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/13659); Законопроект за изменение и допълнение на Кодекса за социалното осигуряване със сигнатура № 154-01-86/29.07.2011 г., приет на първо четене на 2 Ноември 2011 г. (http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/13658); Законопроект за изменение и допълнение на Закона за гражданската регистрация със сигнатура № 154-01-85/29.07.2011 г., оттеглен от вносителя на 8 Ноември 2011 г. (http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/13657); Законопроект за изменение и допълнение на Семейния кодекс със сигнатура № 154-01-84/29.07.2011 г., приет на първо четене на 26 Октомври 2011 г. (http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/13655), всичките с вносител народната представителка Калина Крумова;

– законопроект за изменение и допълнение на Закона за гражданската регистрация относно допускане на възможността за погребване на мъртвородени деца, публикуван в интернет страницата на Министерството на регионалното развитие (http://www.mrrb.government.bg/?controller=articles&id=5279), все още не внесен за гласуване в Народното събрание;

– законопроект за изменение и допълнение на Закона за трансплантация на органи, тъкани и клетки във връзка с въвеждането на кръстосаното донорство и регистъра за изрично съгласие за послесмъртно донорство, подготвен и внесен от „БГ Донор“, Национална кампания в подкрепа на донорството (http://www.bgdonor.com/Law/Proposal) в Министерството на здравеопазването през м. октомври 2014 г., все още невнесен за гласуване в Народното събрание.

Прави впечатление, че законопроектите в областта на биоетиката се внасят в Народното събрание от отделни народни представители (законопроектите за евтаназията и за въвеждането на заместващо майчинство), а когато са изготвени в отделни министерства (законопроектът за изменение на Закона за гражданската регистрация – в Министерството на регионалното развитие, а законопроектът за кръстосаното донорство – в Министерството на здравеопазването), това става по инициативата на неправителствени организации и със значително забавяне при внасянето им в Народното събрание (нито един от двата законопроекта, минали през инициатива на министерство, не е достигнал до внасяне в Народното събрание). Въпросите, поставяни за разрешаване в посочените законопроекти са разгледани в настоящото изложение в контекста на действащото българско законодателство (Закона за здравето, Закона за трансплантацията на органи, тъкани и клетки, Закона за гражданската регистрация, Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция) и неговата динамика (отмяната на Наредба № 32 от 30.12.2008 г. с приетата на 27 юли 2014 г. Наредба № 12 от 21.07.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“, както и последващата отмяна на последната с Наредба № 19 от 22.12.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“). Проблемите са обобщени в две големи теми: темата за асистираната репродукция, при която намесата на експертите поставя сериозни етически и правни проблеми в практиката на родителството, и темата за променящото се отношение към смъртта на човека и възможните й регулации.

 

2. Асистираната репродукция и някои хибридни форми на (човешки?) живот

Личността е „разтворена“ в тяло и всички „съединения“, в които участва, включват и „телесни“ молекули. Едно от тези „съединения“-взаимодействия е свързано с придобиването на определящо и критично за много хора качество – родителството. Когато съществуват медицински пречки за реализирането на родителството, днес влизат в действие техниките на асистираната репродукция.³ в настоящото изложение имам предвид единствено асистирана репродукция, която се извършва по медицински критерий и е насочена към постигането на желано родителството, възпрепятствано поради определени неспособности на тялото. По-долу нямам предвид нито улеснената репродукция, която е възможна и без намесата на медицината, но за удобство, улеснение или поради други утилитаристични съображения⁴, родителите избират технологиите вместо сексуалния акт, нито потребителската репродукция – репродукция, която има за цел да бъде по-добра (успешна, контролирана, евгенична) от иначе възможната между конкретните лица естествена (сексуална) репродукция.

 

2.1. Що е асистирана репродукция според закона?

Съгласно легалната дефиниция на параграф 1, т. 21 от Допълнителните разпоредби на Закона за здравето (ЗЗ) „асистирана репродукция“ включва диагностични и лечебни методи, чрез които се цели преодоляване на безплодието и които се осъществяват в специализирани центрове. Асистираната репродукция се прилага, когато състоянието на мъжа или жената не позволява осъществяване на репродуктивните им функции по естествен път (чл. 129 ЗЗ). Тя включва следните дейности: използване на медицински методи за оплождане на яйцеклетка, която се намира във или извън тялото на жената; вземане, експертиза, обработка, етикетиране, предоставяне, транспортиране и съхраняване на яйцеклетки, сперматозоиди или зиготи; вземане на яйцеклетка от една жена и нейното поставяне в тялото на същата жена; вземане на яйцеклетка от една жена и нейното поставяне в тялото на друга жена (чл. 130, ал. 4 ЗЗ). Медицинският стандарт за дейностите по асистирана репродукция е утвърден с Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция (Наредба № 28 от 20.06.2007 г.)⁵.

Законът (чл. 135 ЗЗ) забранява:

– използването на техники за асистирана репродукция с цел подбор на пола на потомството, с изключение на случаите, когато трябва да се предотвратят наследствени заболявания, свързани с пола;

– използването на техники за асистирана репродукция, които целят предаване на генетичната информация само от един индивид в неговото потомство;

– репродуктивното клониране на хора, включително с цел донорство на органи, тъкани и клетки.

Интервенция, насочена към модифициране на човешкия геном, може да бъде предприета единствено с профилактична или лечебна цел, но не и за въвеждане на модификация в генома на потомството. Всяка форма на дискриминация срещу едно лице, основана на неговия геном, е забранена (чл. 136 ЗЗ).

От правната уредба на асистираната репродукция могат да бъдат направени няколко важни извода:

– асистираната репродукция раздробява (фрагментира⁶) майчинството на: (любов, сексуален акт) зачеване, имплантация, бременност и раждане.⁷

Съгласно чл. 42, ал. 1 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. в регистърът на лечебните заведения за дейностите по асистирана репродукция се съдържат следните раздели: експертиза; вземане; оплождане; поставяне; обработка; съхранение; етикетиране; транспортиране; изтегляне от употреба, унищожаване; сериозни нежелани реакции и сериозни инциденти. Всеки един от тези раздели отговаря на обособен за целите на медицинското асистиране сегмент от продължителния биотехнологичен процес, водещ до възникване на майчинство;

– асистираната репродукция утвърждава сувереността на така създадените от нея фрагменти: всеки от тях може да се осъществи самостоятелно и да се контролира като отделен етап.

Всеки фрагмент има собствена индивидуализация и предполага самостоятелна документална и технологична завършеност (независимост). Посочените по-горе раздели, съгласно Наредба № 28 от 20.06.2007 г., съдържат: уникален идентификационен номер на взетите яйцеклетки, сперматозоиди или зиготи; номер на пациентското досие, определен в лечебното заведение; трите имена, единен граждански номер, постоянен адрес и уникален идентификационен номер на лицата, от които са взети яйцеклетки или сперматозоиди; трите имена, единен граждански номер, постоянен адрес и уникален идентификационен номер на жената, на която са поставени яйцеклетки, сперматозоиди; данни за датата, мястото и лицето, извършило съответната процедура, и нейния вид (чл. 42, ал. 2 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г.). Информацията от регистъра се съхранява за срок 30 години, но не по-малко от 10 години след изтичане срока на годност, клинично използване или извеждане от употреба на гаметите или зиготите (чл. 42, ал. 3 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г.).

– асистираната репродукция предполага множество суброгации (замествания) по фрагментите: включващи намеса на знаещи (експерти) и/или помагащи (донори, сурогатната майка) заместници.⁸

Така фактът на зачеване, който при естествената репродукция следва от сексуалния акт с различна доза вероятност, при асистираната репродукция е самостоятелен и контролиран акт на експертна интервенция, при която е възможен не само изборът кога да се слеят гаметите (донорските полови клетки), но и между кои точно клетки може да се извърши сливането.⁹ При наличието на генетичен проблем някой от родителите може да бъде заменен от донор, който да предостави вместо него яйцеклетка или сперматозоиди, с които да се извърши оплождането. Друга актуална в България през последните години форма на заместване при асистираната репродукция е заместващото майчинство (понастоящем забранено в България). Нека започнем с него и с опитите за неговата регулация в България.¹⁰

 

2.2. Заместващото майчинство – загриженост или родителска булимия

Във връзка с допускането на заместващото майчинство се поставят редица въпроси: каква е мотивацията на заместващата майка; защо една жена ще износи и роди детето на друга; как това ще се отрази върху интересите на детето; за какво става въпрос при заместващото майчинство – за загриженост към болката на другия или за особено форма на родителска булимия? В повечето дебати и обсъждания на законопроектите (посочени по-горе), се възприе тезата, че има както донори, водени от чисто алтруистично подбуди, така и родители, изгубили се в своето желание. Но правото трябва да хване „средата“. Затова опитите да се приемат законопроектите се позовават на статистики и социологически проучвания. Крият се зад демографски проблеми. Перчат се със сравнителноправни проучвания. Дори проявяват интерес към различни процедури за подбор на заместващи майки, при който да се предотврати евентуалната привързаност между заместващата майка и износваното от нея дете.

Макар и първоначалният вариант на законопроектите да уреждаше заместващото майчинство като майчинство, основано на договор между ползващите се съпрузи (възложители) и заместващата майка (изпълнител), при преработването им след първо четене на закона, се предвиди, че заместващото майчинство се допуска с решение на съда, наличието на което е условие да влезе в сила сключеният между страните договор, който е със силно ограничено съдържание. Страните по договора за заместващо майчинство могат да уговорят само някои основни материални отношения, като например заплащане на разноски по асистираната репродукция, бременността и раждането, като всички тези уговорки следва да бъдат одобрени от съда. Така върху съда, в рамките на особено производство, е възложена отговорността да преценява дали в конкретния случай да допусне заместващо майчинство, изследвайки съществуващите факти и предоставените му декларации, договори и други документи.

Предложи се и идеята във всяко съдебно производство по допускане на заместващо майчинство да се назначава съдебно-психологическа експертиза, която да изследва отношението на жената, което иска да стане заместваща майка, към планираното заместващо майчинство, както и нейната способност да роди дете, което впоследствие да остави на неговите генетични родители. Основните въпроси, които биха могли да бъдат изследвани в рамките на подобна експертиза, са:

– доколко жената може да се „справи“ с (т. е. да преодолее) възникващата по време на бременността привързаност към детето? Именно във връзка с това притеснение законопроектите предвиждаха като условие една жена да стане заместваща майка, тя да е раждала поне едно живо дете. Това би и означавало, че тя има опит за чувството на привързаност, което създава у нея бременността. Така тя по-лесно, при даване на съгласието си за участие в процедурата, ще може да прецени, дали може да се раздели с дете, родено от нея в рамките на процедура по заместващо майчинство.

– доколко ще възникнат спорове относно достъпа и отглеждането на детето между ползващите се съпрузи и заместващата майка? Тъй като, съгласно законопроектите, роденото от заместващата майка дете има за свои родители ползващите се съпрузи, притеснението е свързано с евентуалното фактическо нежелание на заместващата майка да им предаде и да им остави роденото от нея дете. Тъй като конфликтът между заместващата майка и ползващите се съпрузи е изключително тежък за решаване: едната жена е износила и родила детето, а другата, заедно със своя съпруг, са генетични родители на детето, чрез извършването на предварителна съдебно-психичната експертиза се цели превенция на подобен конфликт. Това би могло да стане чрез подбор на жените, които желаят да станат заместващи майки, по начин, който да гарантира, че те няма да развият привързаност към износваното и родено от тях дете и няма да оспорят правата на ползващите се съпрузи. Този подход обаче поставя въпроса за мотивацията на една жена да стане заместваща майка: дали тя е комерсиална¹¹ и професионална (участие срещу заплащане, което е основание за дисквалифициране на претенцията за родителство) или алтруистична и инцидентна (участие в полза на друга двойка, което е безвъзмездно)? Дали заместващото майчинство трябва да се допуска между непознати и несвързани родствено лица (при което възниква съмнение за комерсиалност) или само между роднини – сестри и братовчедки (при което съществува съмнение за усложняване и неуправляемост на обърканите в резултат на заместващото майчинство роднински връзки)?

Подбор на жени за заместващи майки, който в някаква степен предполага съществуването на „пазар“ и предлагане на подобен вид „родилен“ труд, всъщност въвежда идеята за асистирана непривързаност – „неутрализирана майка“, опитомена родилка, (управляемо) отчуждена от детето, което ще роди за други. Ако идеята се продължи, тя може да обоснове не само предварителен подбор на заместващата майка – с оглед на нейната предразположеност към определен тип привързаност, но и придружаваща бременността „терапия“, която да възпрепятства формирането на нежелана привързаност между заместващата майка и износваното от нея дете. Струва ми се, че подобен подход е мислим единствено при комерсиалното и професионалното заместващо майчинство, при което определена жена, включително с „подходящ“ тип привързаност, износва чуждо (генетично) дете като вид услуга. За да може да свърши своята „работа“ професионално, заместващата майка не трябва да се привързва към плода, с който е бременна, до степен да предявява претенции за родителски права, права на близост и контакт с детето. Единствено комерсиалността може да оправдае подобна рационализация на бременността и редуцирането й до услуга в полза на друга жена (или в полза на двойка ползващи се от заместващото майчинство съпрузи). Само платената бременност може да изисква отчужденост поради поет юридически ангажимент.

Подходът при алтруистичното заместващо майчинство следва да бъде друг. Вземането на решение една жена да помогне друга жена последната да има свое дете, като й дари своята бременност и родилни усилия, предполага способност за разбиране на чуждата болка, за съчувствие и за привързване. Бременността не е еднократен и безличен акт, а продължително взаимодействие, преминаващо през тялото на заместващата майка. Това взаимодействие е изпълнено с емоции, а следователно – и с ирационалност, която плаши всеки (правен) ред и отправя неразрешими предизвикателства пред всеки закон, който иска да го подреди и структурира в ясни правоотношения.¹² Заместващото майчинство предполага огромно количество неизвестни фактори, разглеждани от правото като „рискове“: риск от възникване на конфликт относно продължаването на бременността при констатирани увреждания на плода; риск от проявяване на претенции към детето от заместващата майка; риск от разпадане (развод, смърт) на семейството на ползващите се съпрузи преди завършване на бременността и пр., и пр. „Рискове“ са всички възможни фабули, излизащи извън предварително начертания нормативен сценарий.

Заместващото майчинство е доказателство, че животът в своята непредвидимост е по-богат от регулативните възможности на правото, че комплексността на човешкото взаимодействие надхвърля рационалното мислене и съществува и в територии, недостъпни за подреденото мислене на следващия разума Закон. За рационалното (пазарното) мислене заместващото майчинство би могло да има само едно разумно обяснение – печалбата на пари срещу предоставянето на „плододаващата функция“ на тялото на заместващата майка в полза на желаещите дете родители. Всяка друга мотивация, за да отдадеш бременността си и нейния резултат – детето, на друг, е в някаква степен ирационална (непазарна) и поради това: неразгадаема и неконтролируема от закона. Най-лесният подход в този случай е забраната. Правото трудно вярва на алтруистичността. Тя е съмнителна, често свързана със злоупотреби и поради това – твърде проблемна. Страхът от статистически преобладаващи злоупотреби надделява над желанието да се помогне напук на многобройните възможни усложнения за разума. Как да разберем и превърнем в алгоритъм от отношения взаимодействието между две жени по повод зачеването, износването и раждането на едно дете, с което едната ще „надари“ другата? Трябва ли разумното съмнение да надделява над неразбираемото изключение? Няма ли да настъпят твърде много усложнения и твърде много рискове за семействата на двете жени, както и за техните деца, ако допуснем възможността за заместващо майчинство? Изчерпва ли се щастието на едно дете с осигуряването на „прост“ и „структуриран“ свят или заместващото майчинство може да осигури балансирано „щастие“ на всички участващи в него лица?

Животът не е усложнение, с което правото се бори като опростява. Животът е първичната даденост, чието многообразие и различия правото пост фактум може да обобщи и само в някаква степен да промени. Правото е реакция на живота. И то рационална такава. Животът обаче не винаги е рационален и правото не трябва да изпуска тази огромна част от него. Именно в нея са най-непонятните за правото различия, които то, водено от инстинкта си за самосъхранение, най-често забранява. Забранителният режим е своеобразен инкубационен период, в който правото търси рационално обхващане на проблема, докато реалният живот го заявява като част от дневния ред на общността. Афективността не трябва да се изгубва в рационализацията на очакваното и дължимо поведение. Точно тук етиката може да помогне на правото. Разкъсаните парчета на асистираната репродукция, които поетапно се обособяват като зони за професионална реализация за нови субекти на репродукцията (каквито са професионалните асистенти на репродукцията като медицинска технология – лекари, специалисти, технолози, инженери, както и професионалните заместници на отделни части от родителските роли – донори и заместващи майки), могат да бъдат реинтегрирани и обединени единствено през погледа на една етика на грижата. Етика, която да възстанови цялостния характер на родителството, като потърси човешките мотиви на различните участия в асистираната репродукция и грижата, от която те се нуждаят. Само тогава забраната може да отстъпи пред една възможна и балансирана регулация.

 

2.3. Започнати, но незаченати

Нека отново се върнем на ефекта на технологизацията на репродукцията, когато тя протича като асистирана от медицината. Процесите на раздробяване и професионализация на асистираната репродукция раждат своите хибриди – (човешки) същества, които не са правни субекти, по изкуствено очертаните от правото граници на научно опакованите фрагменти. Първата форма на подобна хибридна форма на човешко съществуване са започнатите (оплодени), но незаченати хора. Това са замразени предимплантационни ембриони. За да изследваме техния правен статут, е необходимо да се запознаем с термините, зад които правото е разпределило своите оценки за стойността на човека в различните етапи (разделени и подредени) на възпроизводството.

Предимплантационен зародиш е зародишът, получен от сливането на яйцеклетка и сперматозоид извън тялото на жената (in vitro, в епруветка¹³), преди ембриотрансфера¹⁴ и преди имплантирането. Легалната дефиниция на предимплантационния зародиш се съдържа в параграф 1, т. 21 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г.: „предимплантационен зародиш“ (предимплантационен ембрион) означава организъм, получен от сливането на мъжка и женска гамета („оплождане“), до момента на имплантирането му в майчина тъкан („концепция“ или „зачатие“).

На предимплантанционния зародиш се „противопоставя“ концептусът – още едно „експертно“ разделяне на човешкия живот на неравностойни в юридическо отношение темпорални „парчета“. Концептусът се дефинира от параграф 1, т. 15 ДР на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. като организъм, получен от сливането на мъжка и женска гамета, от момента на имплантирането му в майчина тъкан до раждането. Човешкият концептус до 10 навършени гестационни седмици включително, се нарича „зародиш“ (embryo), а от 11-тата гестационна седмица до раждането – „плод“ (foetus).

Предимплантационният зародиш и концептусът не са просто два периода в биологичното (анатомичното) развитие, а са разделени от терминологична стена, която е юридически непроходима. Оплождането на една яйцеклетка in vitro (предимплантационен зародиш) не е равнозначно на зачеването на човек (концептус). Макар и една съдба да е започнала – ядрата на двете клетки са се слели по неповторим и уникален начин, човекът не е заченат – той продължава да стои като „партидна единица“ в свръхзамразена епруветка. Ембрионите са „подредени“ терминологично наред с яйцеклетките и сперматозоидите: „яйцеклетките, сперматозоидите и зиготите“ (такова е заглавието на гл. V-та, както и чл. 24 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г.). Всички те са репродуктивен материал и споделят общ правен режим. Означават се като „партидни единици“ – съгласно параграф 1, т. 19б ДР на Наредба № 28 от 20.06.2007 г., „партидна единица“ означава всеки един овоцит, ембрион (зигота) или количеството сперматозоиди в един контейнер – при партньорско даряване – цялото количество след взимането, а при непартньорско даряване – всеки един криоконтейнер (виалка, сламка и др.). За да престане да бъде „партидна единица“, предимплантационният зародиш трябва да се имплантира в майчината тъкан. Оплоден извън тяло (в епруветка) и останал без „майчина тъкан“ (в епруветка), човешкият зародиш за правото е „партидна единица“. Той е пред(имплантационен)зародиш, т. е. все е още не е зародиш, не е „за раждане“ (на човешкия зародиш се гледа функционално – правният му статус зависи от възможната му функция). Нужна е имплантация (майка, която да го приеме; жена, която да се съгласи с бременността), за да отпадне „пред“-то на зародиша и той да получи правното очакване да бъде роден. Едва след имплантирането има бременност. Това откъсване на една част от съществуването на човешкото същество, макар и като няколкоклетъчен зародиш (минимално тяло, което обаче съдържа в себе си бъдещето на един човек-личност), е последица от технологическото раздробяване на родителството, наречено експертно „репродукция“. Обособяването на своеобразно предверие към бременността е може би неизбежно в една технологично асистирана репродукция, но това не означава че правото трябва да се откаже от разпознаване на човешкото, на цялостта, дори и преди имплантацията. Това то може да направи като предвиди особен статус и допълнителна грижа към „оплодените незаченати“, като уреди изрично дължимото към тях отношение.

Предимплантационният зародиш не се счита за „заченат“ по смисъла на Закона за наследството, който предоставя възможност за наследяване не само на родените, но и на заченатите. Оплодената извън тялото на жената яйцеклетка не е заченат човек. Една от причините за това е възможността да се манипулира времето, в което замразеният предимплантационен зародиш ще бъде имплантиран и роден, а това би застрашило яснотата и сигурността при разпределянето на наследството, към което се проявяват претенциите. Едва със започването на бременността като необратим процес в тялото на жената е налице зачеване и сигурност за периода, в който може да се очаква евентуалният наследник – той ще наследява, ако се роди жив и жизнеспособен. За разлика от концептуса, предимплантационният зародиш не може да бъде наследник. Той не може да следва (наследява) други лица, тъй като няма родители (роднини), а собственици (донори).

Последен „писък“ на технологичната репродуктивна мода са идеите за „студено“ слети зиготи. Ето как е анонсирано представянето на тази новост на Пловдивския панаир в Пловдив, проведен през 2014 г.:

„Роботизирана система за ин витро оплождане е едно от изобретенията, които ще бъдат показани на Международния технически панаир. Той ще се състои от 29.09. до 04.10. 2014 г. в Международен панаир Пловдив. Системата повишава резултатите и намалява разходите при асистираната репродукция. Иновацията се състои в пълното автоматизиране на процесите, които се извършват с максимална прецизност и без човешка намеса, за да се запази стерилността (курсив СС), обясняват от фирма „Микрон“, чието дело е авангардният уред.“¹⁵

Ерата на машините за зачеване и синтетичните утроби е утопията на фрагментираната асистирана репродукция. Изключването на тялото на жената от „процедурата“ по асистирана репродукция е мечта за всеки, който иска да превърне родителството в алгоритъм. Тялото на родителя постепенно се отдалечава от тялото на детето, като първо се заменя от униформеното тяло на експерта, от което впоследствие остава единствено ръката, манипулираща с високо технологични (и стерилни) инструменти „репродуктивния материал“. В крайна сметка – с обещанията за робот ин-витро, изчезва и ръката, заменена от „машина за оплождане“, която за сега остава без потенциал за зачеване. Докосването и милувката – невъзможни без телата на родителите, застиват в безчувствения, но „безпогрешен“ машинен ритъм. Така се и ще се появяват хора, започнати като тела, но изоставени на различни експертни писти – със спорен статус (по-скоро вещноправен отколкото личноправен) и очевидна уязвимост.

Хибридните форми на човешко съществуване се раждат по границата на експертно очертаните „парчета“ от процеса на родителството (асистираната репродукция) – там, където идеята (очакването) за дете е обвита в терминологична мъгла (термини за „нещо“: „предимплатационен зародиш“, „ембрион“, „концептус“, „плод“, „фетус“; термините за „някой“: „заченат“, „рожба“, „новороден“, не присъстват в Наредба № 28 от 20.06.2007 г.). Чувството за родителство е стерилизирано до технологична безпогрешност „без човешко участие“. Между всеки две фаза на асистираната репродукция има терминологична разделителна линия, която изолира регулацията в тях и ги прави „независими“ и „по отделни“. Така доводът „В другата фаза това „нещо“ може да е „някой“, но не и тук, не и в тази фаза!“ става източник на легитимация.

В връзка с започнатия, но незаченат човек (бихме могли да използваме думата „човек“ въпреки юридическата му неточност от терминологична гледна точка), възникват няколко важни етически въпроси:¹⁶

А. Колко дълго да съхраняваме замразени предимплантационните ембриони?

Сроковете за съхранение на замразените ембриони се определят от пациентите в декларация за информирано съгласие, като се препоръчва те да не надхвърлят 5 години (чл. 24, ал. 5 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г.).

Действащото законодателство предвижда специална защита на криоконсервираните човешки ембриони: лечебните заведения, които криобанкират яйцеклетки, сперматозоиди и зиготи, осигуряват всички необходими условия за непрекъснато поддържане и контролиране на температурата на съхранение, дори в случай че лечебното заведение преустанови работа, освен при форсмажорни обстоятелства – война, терористичен акт, природно бедствие и др. (чл. 24, ал. 5 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г.). Лечебните заведения са длъжни да предвидят в правилниците си за устройството, дейността и вътрешния ред процедури за предаване на криосъхранените тъкани и клетки, документацията, регистрите и утвърдените стандартни оперативни процедури (СОП) за съхранение в случай на закриване на лечебното заведение. Тъканите и клетките, документацията, регистрите и утвърдените СОП се предават за съхранение на друго лечебно заведение, като отношенията между лечебните заведения се уреждат в договор.

Б. Какво да бъде отношението ни към ембриоредукцията?

„Ембриоредукцията“ се определя като метод за намаляване на броя на имплантираните в маточната кухина ембриони с цел да се намали рискът, съпровождащ износването и раждането на многоплодна бременност; обикновено методът цели постигането на едноплодна или максимум двуплодна бременност (параграф 1, т. 5 от ДР на Наредба № 28 от 20.06.2007 г.). Съгласно медицински стандарт „Асистирана репродукция“ь ембриоредукцията се извършва от лекар с квалификацията при наличие на развиваща се многоплодна бременност с наличие на повече от два плодни сака в маточната кухина, като стремежът е да се приведат: триплодните бременности – до двуплодни или едноплодни; а четири- и повече плодните бременности – до двуплодни. Тя се извършва по преценка на лекуващия екип след консултиране на жената и нейния съпруг (партньор), внимателно разясняване на възможните рискове от извършване или неизвършване на процедурата и вземане на тяхното информирано съгласие (т. 10.4 от медицински стандарт „Акушерство и гинекология“). Интерес представлява как следва да се прилага посоченото в Медицинския стандарт изискване за консултиране на съпруга (партньора) на жената? Възможни са хипотези, при което жената желае ембриоредукция, а съпругът (партньорът) й не.¹⁷ В този случай въпросът е дали може да се пристъпи към ембриоредукция, или следва да бъде уважено евентуално право на вето на съпруга (партньора) на бременната жена? Предвид обстоятелството, че ембриоредукцията е интервенция, която засяга личната неприкосновеност на бременната жена, а многоплодната бременност се дефинира като рискова бременност, следва да се приложи законовият режим за даване на информирано съгласие (чл. 87, ал. 1 ЗЗ). „Пациент“ по смисъла на закона е именно бременната жена и нейното съгласие/отказ от лечение следва да бъде зачетен/о, независимо от евентуалното му противоречие с волята, изразена от нейния съпруг (партньор).

В. Какво да правим с „излишните“ ембриони?

Съгласно чл. 34, ал. 2, т. 1 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. при приемането на гамети и зиготи лечебните заведения, извършващи асистирана репродукция, трябва да получат данни за съгласие на дарителя и предназначението, за което могат да бъдат използвани гаметите/зиготите (например асистирана репродукция или научни цели, или и двете), и неговата воля за унищожаване на гаметите/зиготите, ако те не могат да бъдат използвани по предназначението, за което е получено съгласие. Прави впечатление, че изброяването на целите, за които могат да бъдат използвани неизползваните гамети/зиготи, е примерно. В този си част наредбата позволява на донорите да променят „предназначението“ на гаметите и зиготите. Така един предимплантационен зародиш е третиран като (в най-добрия случай терминологично „скрита“) вещ с предназначение, което може да бъде сменено от неговия собственик („донор“). Предимплантационният зародиш (зигота) може да бъде употребен извън неговото естество на оплодена репродуктивна клетка, която естествено се развива като човешко същество или умира като абортиран плод. Ако стане концептус и едва тогава бъде изхвърлен от тялото на жената, той ще има статут на „биологичен отпадък“, но ако въобще не е имплантиран в тялото на жена, а е „удобно“ замразен, той запазва значението си на „продукт“, който може да бъде част от оборота на вещите.

Сред „основателните причини“ за изтегляне и унищожаване на яйцеклетки, сперматозоиди и зиготи са: писмено удостовереното желание на пациентите; изтичането на максималния срок за съхранение, който е заявен от пациентите при подписването на декларацията за информирано съгласие преди криоконсервация; изтичането на повече от 6 месеца след заявения срок за съхранение при непотърсени сперматозоиди, яйцеклетки или зиготи; смъртта на съпруга/партньора независимо от наличието на декларирано желание приживе, по отношение на сперматозоиди или зиготи; смъртта на съпругата/партньорката независимо от наличието на декларирано желание приживе, по отношение на овоцити или зиготи; невъзможността за сигурно идентифициране донорите или проследяване на пътя на генетичния материал поради неправилно или липсващо етикетиране или объркване през време на обработката. Незаинтересоваността на родителите може да доведе до „основателно“ унищожаване на зиготи (предимплантационни зародиши – започнат, но незаченат живот). Тяхната заинтересованост обаче може да ги превърне в продукти на оборотни отношения.

Наред с възможните сценарии: продажба за научни и експериментални цели или дори за „нуждите“ на козметика, би могло да се уреди алтернативна възможност – за „осиновяване“ на замразени предимплантационни ембриони. Това би дало (дори и когато терминът „осиновяване“ е в кавички) нова рамка, в която към тези ембриони да се прояви отношение като към деца (които да бъдат осиновени), а не като към „партидни единици“ (които да бъдат „изтеглени“ и/или „унищожени“).

 

2.4. Отделени, но неродени

Другата хибридна форма на (непризнато) човешко съществуване са отделените (абортирани), без да са родени хора. Това са „живите плодове“, което при отделянето от тялото на бременната жена тежат под 800 грама и са на гестационна възраст преди 26-тата гестационна седмица. Нека отново се запознаем с дефинициите на експертите, възприети и от правото.

С приетата на 27 юли 2014 г. Наредба № 12 от 21.07.2014 г. (отм.) за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“, обнародвана в Държавен вестник, бр. 66 от 8 август 2014 г., се разшири и задълбочи съществуващият и при действието на отменената с нея Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) проблем относно правния статус на отделените от тялото на жената живи плодове, които не отговарят на критериите за потенциална жизнеспособност. Последователно и съвсем на кратко ще разгледам легалните дефиниции по двете наредби и настъпилите с измененията от лятото на 2014 г. последици относно стойността на човешкото съществуване в контекста на неговото юридическо признаване.

Съгласно т. 17 на параграф 1 от Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) „потенциална жизнеспособност“ е теоретична способност на плода да води извънутробен живот. Плодът се определя като потенциално жизнеспособен, ако отговаря на следните критерии:

а) телесна маса при раждането 600 и повече грама и/или (тълкуване „или“ – бел. авт.) гестационна възраст 22 и повече г. с. – независимо дали плодът е роден жив или мъртъв;

б) телесна маса при раждането под 600 грама и/или (корективно тълкуване „и“ – бел. авт.) гестационна възраст под 22 г. с. – при условие че плодът е роден жив и е живял поне 3 денонощия.

Новата Наредба № 12 от 21.07.2014 г. (отм.) изоставя понятието за потенциална жизнеспособност¹⁸, като провежда разграничението между аборт и раждане при завишени критерии за тегло и гестационна възраст. В новата наредба се наблюдава отстъпление от принципа за защита на човешкия живот, като се засилва съдържащата се в стандарта тенденция за свеждане на раждането до “плододаване”, а на живото дете под определени параметри – до абортиран плод. Съгласно т. 1 на параграф 1 от Наредба № 12 от 21.07.2014 г. (отм.) „аборт“ е загуба или прекъсване на бременност, преди плодът (плодовете) да отговарят на критериите по т. 13.

Съгласно т. 13 на същия параграф „раждане“ е цялостна (включваща плод и плодни придатъци) експулсия или екстракция на плод независимо дали е жив, или мъртъв, който отговаря на следните критерии:

– телесна маса при раждането 800 и повече грама и/или гестационна възраст 26 и повече гестационни седмици;

– телесна маса при раждането под 800 грама и/или гестационна възраст под 26 гестационни седмици – при условие, че плодът е роден (sic!) жив и е живял поне 3 денонощия.

Наред с отпадането на понятието „потенциална жизнеспособност“, направените промени с новата Наредба № 12 от 21.07.2014 г. (отм.) са количествени и касаят телесните измеренията на правосубектността. Минималното тегло, над което се признава безусловна правосубектност на отделен от тялото на жената жив плод, е повишено от 600 на 800 грама. Минималната възраст, след която се признава безусловна правосубектност на отделен от тялото на жената жив плод, е повишена с 4 седмици: от 22-та на 26-та гестационна седмица. Ако плодът, макар и жив, не покрива на нито едно от посочените условия, пред него се поставя трето условие – да преживее поне 3 денонощия. Само при осъществяването на това условие, което при действието на Наредба № 32 от 30.12.2008 г. (отм.) и възприетото от нея понятие за „потенциална жизнеспособност“ доказваше фактическата¹⁹ „способност на плода да води извънутробен живот“, „живият плод“ (плод, проявяващ признаци на кръвна циркулация) се счита за „роден жив“²⁰ (живо родено дете) – зачита се като правен субект, като носител на права и задължения.

Във втората хипотеза по т. 13 на параграф 1 от Наредба № 12 от 21.07.2014 г. (отм.): „телесна маса ПРИ РАЖДАНЕТО под 800 грама и/или гестационна възраст под 26 гестационни седмици“ се оказва, че ВСЪЩНОСТ НЯМА РАЖДАНЕ. Това е и същността на този „хибрид“ на експертно асистираната²¹ репродукция – няма раждане, ако не са налице определени параметри при и след раждането. От една страна, е необходимо „раждане“ като момент, към който да премерим теглото и възрастта и след който да преброим тридневният срок, но, от друга страна, това премерване/преброяване обезсилва самото „раждане“, свеждайки го единствено до момент на отделяне на „плода“, който макар и жив (проявяващ признаци на кръвна циркулация), не е дете. Дали ще има раждане, зависи от това какво (а не кой!) се отделя от тялото на жената. Под определен праг, раждането се „отлага“ след евентуалното тридневно оцеляване на „живия плод“, съществуващ като никой в ничията зона между бременността и раждането. Възпроизводството е разчленено на фази, сред които експертите са вмъкнали един тридневен период, в който правото мълчи относно правосубектността на детето и при неуспешно оцеляване игнорира неговото краткотрайно и непълноценно (според експертите) съществуване. Вместо живо родено дете, което е починало след раждането си, имаме абортиран биологичен материал, който никога не е живял като човек, тъй като не е успял да преживее три дни като плод. Правото не задава въпроса „кой“ (дете с име и права), а след тридневен неутралитет на границата между живота и смъртта констатира единствено „какво“ (биологичен отпадък, подчинен на административноправен режим).

Наредба № 12 от 21.07.2014 г. (отм.) за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“ предизвика сериозна обществена съпротива и след като действа малко повече от 5 месеца беше отменена с Наредба № 19 от 22.12.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт „Акушерство и гинекология“, която е действаща към настоящия момент. В Наредба № 19 от 22.12.2014 г. се възстанови терминът „потенциална жизнеспособност“ (т. 17 от ДР на наредбата), който отново присвои дефиницията, която Наредба № 12 от 21.07.2014 г. (отм.) беше дала на „раждане“. Остана обаче дефиницията за „аборт“ (т. 1 от ДР на наредбата), за какъвто се смята всяка „загуба или прекъсване на бременност, преди плодът (плодовете) да е (са) станал(и) потенциално жизнеспособен (жизнеспособни) по критериите, дефинирани в т. 17“. По този начин отново, но вече скрито, критериите за потенциална жизнеспособност – количествените им параметри се запазиха в увеличените им стойности от Наредба № 12 от 21.07.2014 г. (отм.), се утвърдиха като разграничителна линия между аборта и раждане. Макар и наличието им да не е дефинирано като „раждане“, отсъствието им е определено като „аборт“.

Последиците от непризнаването на живия човешки плод под посочените параметри и неоцеляването му в тридневния срок са свързани с прилагането на Закона за гражданската регистрация (ЗГР). Съгласно чл. 45, ал. 3 ЗГР преценката дали детето е родено живо или мъртво, или е налице аборт, се прави от компетентно медицинско лице. Към настоящия момент тази преценка се извършва именно въз основа на Наредба № 19 от 22.12.2014 г. При констатиране, че е налице аборт, включително и когато „живият плод“, с тегло 800 грама и гестационна възраст до 26 гестационна седмица, не преживее трите дни, не се съставя акт за раждане на мъртвородено дете. След като такъв акт не се създава (за правото никога не е имало човек, който да се ражда и умира), тялото на „живия плод“ не получава име и не може да бъде погребано.

Съгласно чл. 61, ал. 1 ЗГР единствено преписът-извлечение от акта за смърт представлява разрешение за погребение. „Живият плод“ остава само като тяло и то не човешко, а чисто биологично. Поради това то не се почита (погребва), а се унищожава (изхвърля). Със законопроект за изменение и допълнение на Закона за гражданската регистрация се търси опит за изменение именно на чл. 61, ал. 1 ЗГР, в който да се добави, че разрешение за погребение е не само препис-извлечение от акта за смърт, но и акта за раждане на мъртвородено дете. Това ще допуска възможността за погребване на мъртвородени деца, но само ако мъртвороденото дете отговаря на посочените в Наредба № 19 от 22.12.2014 г. критерии за жизнеспособност. Само тогава ще е налице раждане (за което се съставя акт за раждане), а не аборт (за който се съставя протокол). Чрез дефиницията си за аборт, Наредба № 19 от 22.12.2014 г. отнема случаи на раждане на мъртвородени деца, които биха попаднали в хипотезата на предлаганото допълване на чл. 61, ал. 1 ЗГР и които биха могли да бъдат предоставени на своите родител, за да бъдат погребани.²² Квалифицирането на тези недостатъчни (по тегло и възраст) детски тела като абортиран плод ги изважда извън приложното поле не само на сега действащата редакция на чл. 61, ал. 1 ЗГР, но и на редакцията, която законопроектът за изменение на чл. 61, ал. 1 ЗГР предлага.

Какво щеше да се промени, ако посочените в т. 17, б. „б“ на Наредба № 19 от 22.12.2014 г. параметри бъдат уредени действително като параметри за констатиране на жизнеспособността, а не на (живо)родеността на детето? Съгласно чл. 46 ЗГР, когато едно дете е родено живо, но е умряло, преди да се състави акт за раждане, едновременно се съставят акт за раждане и акт за смърт. Съставят се два документа, които признават два реално настъпили факта, случили се на едно живяло човешко същество: раждане и смърт. Следва да бъде отбелязано, че законът изисква съставянето именно на акт за раждане, а не акт за раждане на мъртвородено дете, в който на мястото на „името на новороденото“ се изписва „мъртвородено дете“ (чл. 45, ал. 2 ЗГР). Детето, което е родено живо, макар и нежизнеспособно, според ЗГР, следва да бъде третирано като правен субект, притежаващ право на име, акт за раждане, акт за смърт и възможност за погребване. Такова дете няма да наследява своите роднини, починали по време на бременността, тъй като чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗН изисква, за да наследява едно лице, то да е родено, освен живо, и жизнеспособно, но ще бъде признато като някой, а не третирано като нещо. Подмяната на дефиницията за родеността (термините „раждане“ и „аборт“) с тази за жизнеспособността, заличава разликата между това да си живял, макар и с неспособност да продължиш, и това никога да не си съществувал. За едно дете, което се е родило под определени телесни параметри и е починало в тридневен срок, не бихме могли да кажем, че не е съществувало. Това няма да е вярно. Защо тогава, експертите въвеждат термини, които създават юридически фикции – фикцията, че едно живо родено дете е било само „жив плод“ и никога не е съществувало като човек, защото не е отговаряло на определени очаквания (критерии за жизнеспособност)? Как бихме могли да отчетем релевантността на тази критична разлика, която едно експертно становище може да направи в юридическото признаване на човешкостта?

Въздигнатите в нормативно правило експертни решения нямат само медицинско значение. Техните последици са много по-комплексни, тъй като една наредба се прилага в цялата система от нормативни актове. Наредба № 19 от 22.12.2014 г. не се прилага отделно от Закона за гражданската регистрация. Тези два нормативни акта не съществуват в непреодолимо фрагментирани помежду си пространства. Специалистите в определена област често пропускат останалите „области“. А експертният подход към човешкото производство, както се посочи и по-горе, е довело до разделяне на технологично асистираното родителство на множество експертни области, самозаключили се в своите разсъждения. Това крие в себе си опасността от загубване на човешкото като Цялото, включително опасността да не видим лицето на Другия, вторачили се в параметрите на неговото тяло.

Какво би могло да бъде разрешението?

Дефрагментаризация. Връщане на цялостта (човечността) на майчинството, нейният неекспертен и непрофесионален характер. Събиране на парчетата (предимплантационен зародиш, концептус, фетус, (жив) плод) в едно дете. Овластяване на етиката на грижата в предверието на правото. Събирането на „разнородни неспециалисти“, които мислят цялостно и познанията им не унищожават тяхната човечност. Родителите следва да застанат срещу аргумента „от авторитета на експерта“:

Дори и да приемем за вярно – нямаме основание да правим противното, уверенията на лекарите, че те ще се грижат за „живия плод“, независимо от неговото тегло и възраст, въпросът остава. За кого ще се грижим, след като няма „дете“, а „жив плод“? Можем ли да се грижим за нещо по същия начин, по който се грижим за някой? Първата грижа е признанието на другия. След като дефиницията за „раждане“/„аборт“ (на човешко същество) позволява отстраняването на част от децата чрез свеждането им до „живи плодове“, то как бихме могли да наречем „грижа“ всичко, направено след това за „живите плодове“? Преди грижата на експертите е необходимо признанието на хората. Професионалистите разбиват нещата от живота на парчета и единствено човешката грижа може да ги обедини в тяхната автентична цялост. Когато един професионалист решава възникнал проблем чрез формулиране на нормативно валидни правила (например критерии за разграничение между аборт и раждане), той е длъжен да съобрази всички последици от своите решения, а не само тези, попадащи в предмета на неговата експертиза. Ако той не е направил това, макар и да е демонстрирал висок професионализъм, е проявил небрежност – небрежност не като професионалист, а като човек, който е изчезнал в своето професионално парче от проблема. Когато се решават въпроси относно това какво представлява човекът, решенията трябва да се вземат от човеци, а не от професионалисти. Всяка експертиза се дефинира чрез своите граници, които винаги са удобно извинение за нейното късогледство. Всяка експертиза бяга от цялостта, претендирайки, че не разбира от цялото, а само от частта. След като не разбира от цялото, то тогава каква е претенцията й да решава за частта? Субектът на политическото решение не може да се крие зад експертността. Нормата не е институционализирано мнение на експерта.²³ Тя е решение, взето от името на общността – общност от хора, а не колектив от експерти. И отговорността за съобразяването на цялостта е не само на субекта (човека), вземащ политическото решение за превръщането на един от възможните отговори в задължително правило, но и на експерта (човека), който участвайки в процеса на създаване на закона (наредбата) следва да съобразява цялостния ефект от прилагането на неговата експертиза.

 

3. Бягства от смъртта – асистиране на чужда смърт

В предходните години законодателството в България беше предизвикано и с оглед преосмислянето на друг ключов момент от съществуването на човека – неговата смърт. През последните две години особено активна е кампанията за приемане на законопроект за изменение и допълнение на Закона за трансплантация на органи, тъкани и клетки с оглед разширяването на донорството приживе чрез допускането му между лица, които не са в роднински връзки (т. нар. кръстосаното донорство между две или повече двойки роднини), както и с оглед въвеждането на регистър за изрично съгласие за послесмъртно донорство (изразеното в него изрично съгласие приживе би изключвало възможността за отказ от донорство от страна на роднините на лицето след неговата смърт). И в двете предложения става въпрос за законодателни изменения, които търсят възможно спасение от болестта и смъртта. Има обаче и един законопроект, който „желаеше“ смъртта. Това е внесеният от Любен Корнезов Законопроект за евтаназията със сигнатура № 154-01-68/27.06.2011 г., отхвърлен на първо четене на 1 Септември 2011 г.²⁴

Законопроектът съдържаше дефиниция за евтаназия със следното съдържание „удовлетворяване на молбата на неизлечимо болния или неговите близки за ускоряване на неговата смърт по безболезнен начин, включително и чрез прекратяването на изкуствените системи за поддържане на живота“ (чл.1, ал. 2 от Законопроекта за евтаназията).

В така цитираната дефиниция, от юридическа гледна точка, прави впечатление следното:

а) евтаназията е определена като „ускоряване на смъртта“ на неизлечимо болен пациент. Не е обаче направено изрично разграничение между пасивната евтаназия (преустановяване на лечението и оставяне на процеса на заболяването да се развие до свое естествен край – смъртта на пациент) и активната евтаназия (активно въздействие върху неизлечимо болния, насочено към преждевременното предизвикване на неговата смърт).

Терминът „ускоряване на смъртта“ е по-близък до понятието за активна евтаназия, тъй като именно при нея се поставя начало на нов, отделен и различен от заболяването причинно-следствен процес, който води до по-бързото (в сравнение с действието на заболяването) настъпване на смъртта на лицето. В този смисъл в даденото от законопроекта определение като основно понятие се възприема активната форма на евтаназия. Според действащото законодателство подобно ускоряване на смъртта на пациент, дори и извършено по негово искане и с негово съгласие, представлява престъпление – убийство (чл. 115 НК) или съучастие в чуждо самоубийство (чл. 127, ал. 1 НК).

В последната част на чл. 1, ал. 2 от Законопроекта за евтаназията се описва и пасивната форма на евтаназия. Посочено е, че „ускоряването на смъртта“ може да бъде предизвикано и „чрез прекратяването на изкуствените системи за поддържане на живота“. Става въпрос именно за преустановяване на лечение, което забавя настъпването на смъртта. Тази възможност е налична и при сега действащото законодателство и представлява отказ от (животоспасяващо и животоподдържащо) лечение, който може да бъде направен при условията на чл. 90 от Закона за здравето. Проблеми обаче поставят случаите, в които лицето е в безсъзнание или в т. нар. трайно вегетативно състояние.²⁵

б) предвидени са изисквания към начина на осъществяване на евтаназията. Евтаназията трябва да бъде извършена по „безболезнен начин” (чл. 1, ал. 2 от Законопроекта за евтаназията), по възможно „най-щадящия за болния начин“ (чл. 13 от Законопроекта за евтаназията). Изисква се извършването на конкретна преценка с оглед здравословното състояние на лицето и възможностите, с които разполага съответното лечебно заведение. Посочените изисквания разкриват смисъла и целта на евтаназията – лека, безболезнена и бърза (едва след това – достойна²⁶) смърт за лице, страдащо от неизлечима болест. Не е предвидено обаче в кои лечебни заведения ще се извършва евтаназия.

Като предпоставка за извършване на евтаназия е посочена единствено наличието на неизлечима болест. Не е необходимо лицето да страда от непоносима и непреодолима по друг начин физическа болка. Липсва и изискване то да е загубило умствените и познавателните си способности.

Допусната е т. нар. принудителна евтаназия: ускоряване на смъртта на едно лице по искане на негови близки. Принудителната евтаназия е уредена и в двете й форми: когато неизлечимо болният е в такова „състояние, че не може да изрази своята воля“ (тогава искането за евтаназия се прави съвместно от неговия съпруг, пълнолетни деца и родители – чл. 3 от Законопроекта за евтаназията) и когато неизлечимо болното лице е малолетно дете (тогава молбата за евтаназия се подава от неговите родители – чл. 5 от Законопроекта за евтаназия). Уредена е и хипотезата, при която болният е непълнолетен (чл. 4 от Законопроекта за евтаназия). В тези случаи освен волята на непълнолетния е необходимо и получаване на съгласие от неговите родители (и двамата), а ако лицето има сключен граждански брак (16-18 г.) – ще е нужно и съгласието на неговата съпруга (съпруг).

Принудителната активна евтаназия е може би най-спорното предложение в проектозакона за „смъртта по милост“. При така предложената регламентация може да се стигне до „ускоряване на смъртта“ на едно лице, освен независимо от неговата воля – когато състоянието на лицето го възпрепятства да изрази каквато и да е била воля, но и против неговата воля – в случите на евтаназия на малолетно лице. При условие, че към настоящия момент евтаназията не само е забранена от българското законодателство (чл. 97 Закона за здравето), но е и инкриминирана от него (чл. 115 НК, чл. 127, ал. 1 НК), предложението за въвеждането на принудителна активна евтаназия представлява опит за радикална промяна в законодателното отношение към „смъртта по милост”. Това влиза в противоречие с твърдението в мотивите към законопроекта, според които: „[т]ози законопроект не поставя проблеми пред наказателното право. Това е така защото евтаназията не е противоправно деяние по смисъла на чл. 9 Наказателния кодекс“. Напротив, Законопроектът за евтаназия влиза в пряко противоречие с разпоредбите на чл. 127, ал. 1 и ал. 2 НК и изисква тяхното изменение или отмяна. Предлагането на подобна радикална промяна в законодателното отношение към евтаназията изисква активно участие на обществото. Провеждането на широка обществена дискусия е необходим предварителен етап, който следва да предхожда внасянето и разглеждането на всеки законопроект за евтаназията.

Преобладава мнението, че решението за евтаназия винаги трябва да се взема лично от съответното лице: по правило непосредствено преди извършването й, но в някои случаи, по изключение – и предварително, с оглед на случаите, в който няма да е в състояние да изрази своята воля. То не може да бъде давано от името на друго лице. Става въпрос за отказ от едно лично право, което стои в основата на правната ни система: правото на живот. Тежестта и значението на това право за всеки човек изискват разпореждането с него да се извършва единствено и само лично. Това отхвърля възможността за извършването на принудителна евтаназия, каквато е допусната в чл. 3-5 от Законопроекта за евтаназията. Личният характер на съгласието не може да се преодолее дори и с изискването за разрешаване на евтаназията от специално назначена за целта петчленна комисия (чл. 7 от Законопроекта за евтаназията), нито с изискването тази комисия да взема решението за извършване на евтаназия с единодушие (чл. 9 от Законопроекта за евтаназията), нито с възможността за обжалване на нейното решение пред петчленен състав на ВКС (чл. 10 от Законопроекта за евтаназията), нито пък с изискването за участие на прокурор в производството (чл. 11 от Законопроекта за евтаназията).

В Законопроекта за евтаназия липсва изискване за изтичането на определен от закона потвърдителен срок за допускане на евтаназия. Става въпрос за период от време, който започва да тече от момента на обективиране на желанието на неизлечимо болния да прекрати живота и който продължава достатъчно дълго, за да се провери с изтичането му сериозността на решението. През този период не може да се пристъпи към евтаназия, а неизлечимо болното лице по всяко време, без да се мотивира и без да е необходимо да спазва каквито и да е било формалности, може да се откаже от поисканата от него евтаназия. Целта на потвърдителния срок е да се установи дали решението на лицето е окончателно и непоколебимо, като се предотврати извършването на евтаназия в случаите, когато искането на болния е израз на моментна слабост.

Следващото спорно предложение в Законопроекта за евтаназия беше предлаганият принцип на анонимност на лекарите, участващи в евтаназията: „Анонимността на лекаря и екипа, извършил евтаназията, трябва да бъдат гарантирани, ако те желаят това“ (чл. 15 от Законопроекта за евтаназията). Каква обаче е целта и какво точно защитава подобна анонимност? Това не е коментирано в мотивите към законопроекта. Въвеждането на подобна възможност за анонимност буди съмнение доколко разпоредбата не е предвидена като нормативна основа, която да бъде използвана от лекарите при вземането на тяхното решение за участие в (активна) евтаназия. Тя свидетелства за съществуващия дебат²⁷ и за противопоставянето срещу евтаназията не само в обществото, но и сред лекарското съсловие (в този смисъл е и терминът „медицинско убийство”, с който негативно се обозначава евтаназията в лекарските среди). Анонимността обаче не разрешава проблема, а се опитва да го скрие. По този начин създава съмнения относно законосъобразността и справедливостта на подобна процедура. Анонимността е специфична характеристика на експерта, но нейното деклариране като право на лекаря при евтаназията демонстрира (човешкото, непрофесионалното) неудобството, пораждано от извършвания акт на „ускоряване на смъртта“.²⁸

Възражения предизвикаха и предвидените правни последици от извършването на евтаназия.

Евтаназията се приравнява изрично на естествената смърт. Съгласно чл. 14 от Законопроекта за евтаназията „Лицето, починало в резултат на евтаназията, се счита за починало от естествена смърт“. В мотивите към законопроекта се посочва, че едно от съображенията за това „приравняване“ е „с оглед правните последици, включително и застрахователните правоотношения“. Струва ми се обаче, че подобна разпоредба няма да бъде посрещната с „разбиране“ от страна на застрахователите. Настъпването на застрахователното събитие „смърт“ по желание на застрахования – в резултат на проведена по негово искане процедура по евтаназия, противоречи на основните допускания в застрахователното право. Именно защото застрахователното събитие е извън контрола на застрахования, той се застрахова срещу риска от настъпването му. В случаите на евтаназия застрахователното събитие е целенасочено предизвикано от лицето и това няма как да не бъде отчетено. В този контекст е възможно да се окаже, че болният или неговите роднини, които в някои случаи вземат решението за евтаназия, ще са заинтересувани имуществено (финансово) от осъществяването на евтаназията.

На следващо място Законопроектът за евтаназията предвиждаше възможност за трансплантация на органите на лицето, починало след евтаназия, независимо от изразената приживе воля на лицето. Съгласно чл. 6 от Законопроекта за евтаназията „при евтаназия органите на лицето могат да бъдат трансплантирани на нуждаещи се граждани“. Безусловността на формулировката противоречи на съществуващата към момента правна уредба. Съгласно чл. 20, ал. 1 от Закона за трансплантация на органи, тъкани и клетки „всеки дееспособен български гражданин, както и чужденец, пребиваващ продължително, дългосрочно или постоянно в Република България, има право приживе да изрази изрично писмено несъгласие за вземане на органи, тъкани и клетки след смъртта си”. Несъгласието може да се отнася до определени или до всички органи, тъкани и клетки. То се изразява писмено пред общопрактикуващия лекар чрез подписване на декларация по образец. Общопрактикуващият лекар е длъжен да впише незабавно изразеното несъгласие в здравноосигурителната книжка на лицето и в срок до 7 дни да информира писмено директора на съответната регионална здравна инспекция. Текстът на чл. 6 от Законопроекта за евтаназията не съобразява посочените правила по чл. 20 ЗТОТК. При наличието на изрично изразено приживе несъгласие от страна на починалото лице, дадено по реда на чл. 20 ЗТОТК, неговите органи не следва да бъдат използвани за извършването на трансплантация. Възприемането на чл. 6 от Законопроекта за евтаназията като задължение за донорство би противоречало на посочената по-горе разпоредба от ЗТОТК, както и би накърнило автономия, която всеки един от нас има по отношение на своето тяло. Предвиждането на безусловно вземане на органи от евтаназиран пациент може да се разглежда като своеобразен откуп срещу неудобството, което генерира актът на ускоряване на смъртта му, като акт, чужд на медицинската дейност. След като пациентът е поискал подобен радикален акт на „медицинска помощ“, който надхвърля ангажиментите и отговорността, свързващи се с лекарската професия (тя има за своя цел „удължаването на живота“), то на свой ред той следва да „изтърпи“, независимо от изразената от него приживе воля, послесмъртно вземане на органи и тъкани от неговото вече мъртво тяло за целите на трансплантацията.

 

4. Съдебният изпълнител, който продаде Флейтата на Аристотел – вместо заключение

В правната доктрина традиционно се приема, че структурата на правната норма включва три обособени части: хипотеза – частта, в която е описан фактът, при настъпването на който нормата се прилага (описанието на един факт в хипотезата на действаща правна норма го превръща в „юридически“ факт); диспозиция – частта, в която е посочено дължимото или възможното поведение при настъпването на факта, описан в хипотезата (това е „сърцето“ на нормата, тъй като в тази част се съдържа предписанието, съдържанието на регулацията), и санкция – частта, в която са предвидени неблагоприятните правни последици, в случай че адресатът на правната норма не се съобрази с посоченото в диспозицията на нормата (посочване на държавната принуда, която гарантира изпълнението на правната норма).²⁹ Тези три компонента на правната норма могат да се съдържат в различни текстове (разпоредби) на закона, но в именно в своята цялост постигат регулативния ефект на правото.

Посочената структура на правната норма предопределя и някои особености в нейното регулативно въздействие, които разкриват съществуването на генетично несъответствие и напрежение между закона и справедливостта. Всяка правна норма типизира, малко или много, заличава различията между конкретните ситуации, в се прилага. Тя се опитва да даде един и същ отговор в различни случаи, които тя събира в „хипотезата“ си. Тя търси общото. Справедливостта³⁰, напротив, съобразява различието. Тя отдава заслуженото на всеки конкретен факт. Подобна справедливост не може да живее като норма. Като абстрактно правило за поведение. За нея не съществуват идентични по своите последици ситуации, каквито са „описаните“ в хипотезата на правната норма. Справедливостта съществува винаги като реакция. Като отговор на уникално случило се. Отговор, който не може да изпревари въпроса. Отговор, който е безсмислен без въпроса. Справедливост можем да намерим само насред ситуацията³¹, а не и преди нея. В един предварителен момент можем да предположим ред, рационализация, алгоритъм, но не и справедливост. Ако законът е един и е насочен напред, към бъдещето, справедливостта е в множествено число и е възможна като ехо на миналото, на вече случилото се. Това разкрива, от една страна, неспособността на справедливостта на създава ред, а от друга – изначалната недостатъчност на Закона да осигурява справедливост. Справедливостта може да регулира, но отнема твърде много усилия и никога не е предизвестена. Законът лесно създава ред, но често като заличава бъдещите различия. Той е като сито, което „субсумира“ бъдещите факти през предизвестилите ги норми. В името на общия ред, законът се отказва от справедливостта на разликите. Правото държи повече на (рационално) подредения свят, отколкото на (често ирационалната) объркващата справедливост.

Редът е необходимост. Справедливостта е лукс. Отношението на закона към несправедливостта може да се сравни като това при косвения умисъл: законът допуска и се съгласява с несправедливостта, която може да произведе създадения от него ред, стига този ред да създава предвидимост и сигурност. Редът в правото „играе коз“ срещу справедливостта. Несправедлив закон, но закон! В една общност, която за да продължи да съществува, трябва да се поддържа в „ред“, претенцията за справедливостта, поставяща под въпрос всяка предварителна регулация, е не само лукс, но дори може да бъде разпозната и като опасност. Такава претенция обаче винаги е била отправяна срещу правния ред. Но никога не е успявала да го замести ефективно. Справедливостта изисква дебат, обсъждане, разбиране на винаги различното, на винаги новото, а това означава необходимост от време и твърде много ресурси. Нейната цена е донякъде платима, само при вече постигнат стабилен ред. Именно почти (освен в случаите на неизбежна отбрана и крайна необходимост) безусловното придържане към закона-ред е причината легализмът да се обвинява в „идолопоклонничество“.³² В настоящото изложение се възприема първенството на закона като предварително зададено правило, но се акцентира върху необходимостта от „облагородяваща“ съпротива срещу формалния характер на това предварително зададено правило, както и върху залагането на вътрешни механизми в правото, които да позволяват възможността за подобна съпротива.³³ Такива механизми са например относително определени правни норми и целенасочено заложените празноти в закона.³⁴

Един от начините, чрез които правото осигурява юридически пространства за справедливост, са т. нар. относително определени правни норми – правни норми, чиято диспозиция не предписва конкретно определени правни последици, а овластява правоприложителя (най-често съда) да формулира специфично за ситуацията решение. Такава е например разпоредбата на чл. 52 ЗЗД, според която неимуществените вреди се обезщетяват по справедливост, т. е. във всеки конкретен случай съдът трябва да прецени, с оглед на конкретно осъществилите се обстоятелства, какъв следва да бъде размерът на обезщетението, така че да отговаря на нанесените неимуществени вреди. Чрез подобни относително определени правни норми, самият закон осъществява отстъпление от реда чрез отказ от предварително регулиране. Законът се десезира и отпраща, в случая – директно, към справедливостта. Бихме могли да кажем, че е налице съзнателна „празнота в закона“, която следва да се различава от „празнината в закона“ (това терминологично разграничение се прави само в настоящото изложение, но не и в традиционните правна литература). Ако празнината в закона е липса на количество, което се преодолява чрез т. нар. правоприлагане по аналогия (на закона или на правото³⁵), то празнотата в закона е решение за качество, изразяващо се в отказ от правна регулация на факти, чиято специфика ги изважда извън границите на правото. Празнината в закона е пропуск на едно непълно законодателство, което следва да бъде доразвито в момента на неговото прилагане, за да не се допусне отказ от правосъдие. Празнотата в закона е съзнателно поставена вентилационна шахта на едно право, което познава своите ограничения и поради това знае къде да спре с юридическата регулация.

В търсене на справедливост са поставени и по правило процесуалните правни норми. Справедливостта в правото често е тачена като справедлив процес. Процес, който се случва след проблемната ситуация (твърдяното нарушение, възникналия спор) и който търси да съобрази различията. Прилагането на една материалноправна норма се нуждае от установяване на общото между конкретно случилия се факт с описания „образец“ в хипотезата на нормата. Макар и да търси познатото, справедливият съд се нуждае от различията, за са ги съобрази. Той рискува с фактите, каквито са, с което може да попадне извън полезрението на предварително регулираното. „Юридическият“ факт е предварително режисиран. Той е провидян. Той е предположен – в хипотезата на правната норма. Фактите, с които работи справедливостта, са спонтанни. Те са такива, каквито са. Изненадващи. Объркващи и трансгресивни – излизащи извън границите на предварително заложени регулации.

Справедливостта е риск за всеки ред. Този риск следва да бъде в някаква степен ограничен и овладян още при приемането на закона – при обсъждането му като законопроект. В предверието на правото. Там справедливостта следва да бъде „преведена“ – винаги с остатък), в норма. Подобен (частичен) превод противоречи на самата справедливост. На нейната неспособност и нежелание да обобщава. Другото място, на което тя е „освободена“ (отново донякъде) е в съдебения процес – възможността всеки да се защити, като представи своята различна гледна точка, като направи казуса от живота си различен от хипотезата на нормата, която се прилага. И справедливостта в процеса е акцесорна към реда. Справедливият процес прави възможно прилагането на закона, при което въздействието на справедливостта е коригиращо, а не определящо. Справедливостта може да влияе върху Реда, но само доколкото го запазва и преутвърждава. Справедливостта е коригиращ инструмент при постигането на правната регулация. Тя е винаги вторична ценност в една Правова държава. Тя има предимство, доколкото е успяла да се просмуче през Реда. Но не и да се превърне в Ред, защото това би била една мъртва или поне зашеметена справедливост. А да се осъществи като част от потока на Реда, поне в някои от случаите на постигнат ред. В категоричността на Закона не можем да открием съмняващия се глас на справедливостта. Той може да бъде изказан от съдията, сезиран с конкретно дело. И все пак като водещата цел е деклариран Редът. Редът без предикат. Без определена характеристика (например „справедлив“ ред). Наличният Ред. Постигнатият Ред. Осъщественият Ред. Правото не може да се откаже от Реда, тъй като то е призовано именно за да предвиди, осигури и гарантира Ред. Правото е проект. То е план, който не обича изненади и отклонения.

Всяка норма, която търси своето оправдание със справедливост (която е била отчетена при нейното приемане като норма в процеса на създаване на закона), е в най-добрия случай травматизирана справедливост, несамосбъдваща се заявка за справедливост. Безусловността на нормата травматизира чувството ни за справедливост – чувство, от което правото иска да се разграничи³⁶. Хипотезата на правната норма уеднаквява фактите. Макар и да възникват различни факти, за нормата та са от един и същ вид, защото „съвпадат“ с описаното в нейната хипотеза. Така различните факти са един и същ вид „юридически факт“. Всеки факт получава своя документ през квалификацията му като „юридически“, т. е. през „откриването“ му в „регистрите“ (хипотезите) на правните норми. Само предварително описаните по своя вид факти могат да се сбъднат като „юридически“. Останалите факти – фактите, които не могат да намерят своето предзададено място в хипотезите на правните норми, са „юридически ирелевантни“, т. е. те не съществуват за правото. Осиротяването на (различния) факт води и до известно жертване на справедливостта като правна цел. Тя остава правно ирелевантно намерение, мотив, чувство.

Съществува ли някаква реална алтернатива? Възможно ли е заместване на „осредняването“ на фактите до юридически с отварянето на правото към различието? Възможен ли е действащ подход, при който казусът не се конституира дедуктивно, а съществува пред-индуктивно – независимо от хипотезата на правната норма? Отварянето на правото към различието съдържа известен саморазрушителен елемент, тъй като допуска и приема известна липса на ред или възможност за неговото видоизменение при правоприлагането. Предполага делегация в полза на правораздавателните и административните органи. Предполага доверие, което може да бъде оправдано само отвъд формализма на бюрокрацията. Различието уморява. То изисква непрекъснато нов подход. То не може да бъде възнаградено със заплата. Но то не може и да бъде мотивирано с нея. Любовта е способността да обичаш различното. Грижата е усилието да го разбираш. Етиката на грижата може да осигури на правото контрапункт на съдържащите се в него правила за ред, които не търпят изключение от собственото си прилагане. Само едно право на изключенията може да отговори на съвременните търсения на човечеството. Право, което е склонно да се прости с хилядолетни традиции; с дефиниции, които са се гордеели със своята многовековна неизменност; с предпоставки, преподавани като юридически аксиоми. Желанието за ред „на всяка цена“ следва да отстъпи пред едно трансформиращо се право. Обстоятелството, че един закон не се е променил 100 години не е показател за неговото качество. Дори напротив. Отглеждането на закони-“динозаври“ обикновено е за сметка на еволюцията на човешките копнежи. Разбира се, правото ще остане призвано да осигурява стабилност чрез серийност, чрез типизиране на всяка уникална връзка между Аз-а и Другия чрез свеждането й в обществено отношение от определен вид. Всяка норма ще продължи да се гордее с това, че е безпристрастна, че е създадена без раждане, без родителството. Нейният създател – „Законодателят“, ще остане институционална фикция, с която никой от нас като личност няма да се срещне. Но правото се нуждае от коригиращия подход на етиката на различието, от грижата за справедливостта³⁷, от съобразяването на случващото се, което не е предположено.

Съпротивата на човека срещу типизацията на правото е здравословна реакция, съдържаща потенциал за грижа. Нямам предвид самоволния и хроничен отказ от прилагане на закона, а способността да критикуваме закона в процеса на неговото прилагане. Нуждата да се търси „защо“-то на всяка норма и на всяка ситуация. Само тази борба за смисъл ще ни изправи пред реалния проблем на конкретната ситуация. Тя ще ни позволи да я видим такава, каквато е – в нейното своеобразие, а не каквато е предварително описана в закона – в нейното еднообразие. Тя ще обезсили юридическото правило като предсказание и ще го превърне в инструмент за грижа. Ще ни помогне да видим различието преди приликата, уникалното преди типичното, объркващото разнообразие на живота преди структурираната му сянка, хвърлена обратно от закона към откритото от правоприложителя явление. Това объркване в различията, съществуващи преди закона, е фундаменталната ситуация на грижа, изискваща законът да се приложи от човек към човек. Поддържането на подобна нагласа при прилагането на закона е екзистенциалното усилие, дефиниращо този закон като човешки. Защото в сърцето на всяко определение, и това се отнася с още по-голяма сила за легалните дефиниции, трябва да бъде любовта (Недонсел) – любовта като приемане и като грижа към разбирането на различията (и това не е клише!). Отнетата по дефиниция страна на правото – съобразяването на екстремното, атипичното и неуловимото от статистиката, следва да бъде възстановявана във всеки акт на прилагането му с участието на човек. Човечността трябва да бъде интегрирана в правосъздаването и правоприлагането не като част, а като съучастник. Съучастието на човека е неизбежна част от живота на правото, която прави закона търпим за хората. Законът не изключва по необходимост човека зад бюрото. Човек може да обича и когато седи зад бюро. Той винаги може да прекрачи бюрото, за да протегне ръка към Другия, запазвайки го различен (наистина Друг, а не част от серия), и въпреки това „излизане пред/отвъд Бюрото“, да спази Закона.

Господството на правния Ред и признатите днес предимства на предвидимостта налагат едно неочаквано разрешение на поставения от Аристотел преди хилядолетия въпрос. Когато той пита на кого да дадем най-хубавата, най-прекрасната флейта, той смята, че тя трябва да попадне в ръцете на най-добрия флейтист. Защото той я заслужава в най-голяма степен. именно той я заслужава, тъй като може да постигне в най-голяма степен нейния потенциал (цел) – може да изсвири най-прекрасната музика с нея. Ако потърси отговора на така поставения въпрос днес в закона, и по-специално – в Гражзанския процесуален кодекс, в един съвсем юридически контекст, какъвто е този на изпълнителния процес, отговорът е много по-прозаичен. Флейтата трябва да бъде дадена (върната) на нейния собственик, а ако той не е изпълнил задълженията си – да бъде продадена (възложена) след публична продажба в полза на наддавача, предложил най-високата цена. Тези практически разрешения, защитени от правото, обаче не винаги са адекватни на все по-често поставяните въпроси за прилагането на биотехнологиите. Не можем да отговорим по същия начин – предложилият най-висока цена, когато въпросът е зададен за това кой да получи нов генетично модифициран биологичен вид, технология за клониране на човек, лекарство за безсмъртие или инструмент за пренасяне на личност от едно тяло в друго тяло. Проблемите, поставени от биотехнологиите и променящото се отношение към човешкия живот като първостепенен биологичен факт, изискват по-голямо внимание към различието, към субективността и към справедливостта. Съобразяването на посочените специфики може да бъде направено именно в предверието на закона – при включването на биоетичната аргументация и съобразяването й при формулирането на биоправните норми.

С формулирането на юридическото правило за поведение се извършва свиване на „ветрилото от желания“ в праволинейна норма. Предверието на закона е мястото, където ветрилото следва да бъде максимално широко разгърнато и представено, за да се осъществи нормативно търсене в пълната амплитуда на възможното.³⁸ Колкото повече гледни точки участват в обсъждането на един законопроект, толкова по-голям е шансът законът да е вписан в контекста на взаимоотношенията, което ще регулира. Множественото число в предверието на нормативната моногамия може да има за свой извор етиката на грижата – грижа, която се се полага както при прилагането на законовите правила, така и при тяхното създаване. Медицинската помощ е „юридическо клише“ на грижата за човека. И докато този, който участва в предоставянето на медицинска помощ, не осъзнава, че зад нормативното клише „медицинска помощ“ стои усилието за проявяване на човешка грижа, медицината ще остане в монолитната и студена сянка на правния формализъм.

В биоправото – правото, предизвикано от развитието на биотехнологиите, в най-голяма степен се чувства нуждата от „разкрасяване“, естетизация на нормативността. Много от претенциите, формулирани като биоетични, за някои изглеждат инфантилни, капризни, нагли, дори абсурдни: смяна на пола, избор на генетично предопределени черти на потомството,³⁹ телесна модификация чрез трансгресия от човешко същество към наподобяващо животно тяло и пр. Но тази инфантилизация на правата е част от човешката склонност да се желае. Доколко тези желания следва да бъдат „изправени“ в права⁴⁰, ще се реши в предверието на правото, но не и без да бъде положена грижата за разпознаването и признаването на тези желания. Преди да свие ветрилото (от желания) до норма (за изпълнение на права), законът се нуждае от разнообразието на човешките различия. В този смисъл биоправото е най-уязвимото в своята монолитност право. Предверието към биоправото е мястото, в което всички могат да бъдат заедно, преди свещенослужителят да премине в достъпното само за него пространство зад иконостаса. Това е мястото, където (съ)участието е възможно и донякъде компенсира⁴¹ ограничения достъп до самото свещенодействие – съдебното налагане на закона. Приемането на закона е мястото, където експертите могат да се срещнат и като хора, за да проговарят („разхубавяват“) предлаганите правила, превръщайки ги в дискусионен опит. Това отстъпление от самодостатъчната (мулти)експертност на правото и от гаранционната функция на неговия формализъм създава известни колебания относно регулативните му способности, но в значителна степен очовечава нормата и я доближава хората, които престават да бъдат просто адресати (на задължително предписание) и вместо това биват зачитани като субекти (на възможни желания).

Очовечаването на Закона и превръщането му от безразлично правило в лична грижа е колкото рядко явление, толкова и критично условие за съществуването на човека в режимите на правото. Първата стъпка към това очовечаване е участието на повече „реални“ хора (вместо „формални“ експерти) в предверието на закона – при обсъждането му като законопроект. Именно там, в работилницата на правото, законът за пръв път, пренатално, се среща с етиката и нейните аргументи. Способно ли е обаче правото да абсорбира етичния подход и да интегрира изискванията за грижа в претенцията си за справедливост?

Етиката в предверието на правото има отговорността да персонализира въпросите за регулация, са деопитомява абстрактните алгоритми и модели, съобразявайки ги с необятността на особената човешка афективност, която обгръща въпросите за живота и смъртта=

 

Бележки под линия:

1 Подробно вж. Ставру, Ст. Видения в кутията на Пандора. Биоправо. Книга първа. Юридическа митология на човешкото тяло. Флуктуация на правосубектността. С., 2014, с. 27-30.

2 Вж. Хофман, Т. Към актуалността на Кантовото понятие за автономия в биоетиката. – В: Автономия и биоетика. Втора част. С., 2011, с. 42, който апелира чрез биоетиката да се търси постигането на „една нова чувствителност за интегралността на живота в неговата пасивна и активна, в неговата всеобхватна и неговата индивидуална страна. Ние не сме „само абстрактни субекти“, безплътни същество, но не сме и „пасивна (крайна) телесност“ (с. 41). Необходимо е двете части да бъдат съчетани и биоетиката да осмисли природата „като хоризонт на човешкото действие“.

3 Именно обстоятелството, че асистираната репродукция има за цел създаването на „едно зависимо същество“ – дете, се посочва като определящо за спецификата на етичните проблеми, които поставя тя. Вж. О’Нийл „Репродуктивната автономия“ и новите технологии. – В: Автономия и биоетика. Първа част. С., 2011, с. 270.

4 Изключвам и използването на технологично контролирана репродукция в контекста на т. нар. „киберхондрия“, определяна като „неоснователно ескалиране на опасения относно сходна симптоматика, основаващи се на позоваването на интернет източници“. Вж. Серафимова, С. Нарастващи предизвикателства на киберхондрията в контекста на етическите проблеми, свързани с отношенията „пациент-лекар-фармацевт“. – В: Маринова, Е., С. Попова (съст.) Европейските етични стандарти и българската медицина. Сборник статии. С., 2014, с. 529.

5 Вж. Издадена от министъра на здравеопазването, обн., ДВ, бр. 55 от 6.07.2007 г.; изм. С Решение № 2264 от 15.02.2011 г. на ВАС на РБ – бр. 44 от 10.06.2011 г., в сила от 10.06.2011 г.; изм. и доп., бр. 58 от 29.07.2011 г., изм., бр. 43 от 8.06.2012 г., изм. и доп., бр. 34 от 15.04.2014 г., в сила от 15.04.2014 г.

6 За „фрагментаризация“ на майчинството се споменава и в Асенова, А. Сурогатно майчинство – нови идентичности в ерата на модерните биотехнологии. – В: Автономия и биоетика. Втора част. С., 2011, с. 171.

7 Фрагментирането може да се разглежда като процес на интерпретиране на бременността като „медицински казус“, като „проблем“ („проблемна бременност“), с който медицината трябва да се справи. За интерпретативния подход към болестта и за т. нар. „конфликт на интерпретацията“ вж. Ивков, Б. Конфликт на интерпретациите в отношенията лекар-пациент. Социологически и етически импликации. – В: Маринова, Е., С. Попова (съст.) Европейските етични стандарти и българската медицина. Сборник статии. С., 2014, с. 354.

8 Чрез тези три последователни ефекта на раздробяване, утвърждаване на сувереността на фрагментите и замествате, асистираната репродукция би могла да бъде причислена към медицината като „инструмент за социален контрол“. Вж. Маринова, Е. Етически стандарти и морални опори в лекарската професия. – В: Маринова, Е., С. Попова (съст.) Европейските етични стандарти и българската медицина. Сборник статии. С., 2014, с. 561.

9 С увеличаването на степента на контрол върху резултата от асистираната репродукция, поеманата от хората отговорност става все по-голяма, тъй като ние сме избрали да се роди „точно това дете“. А моралните ни задължения към изкуствено създадените от нас ембриони се обосновават именно с „това, че ние сме ги създали“. Вж. Йотов, Ст. Автономия и достойнство. – В: Автономия и биоетика. Втора част. С., 2011, с. 52.

10 При разглеждането на асистираната репродукция следва да бъдат отчетени множеството социални аспекти на бременността като предродителство („протородителство“), като се избегне „регулирането“ на акта на човешко възпроизводство като „спонтанен биологизъм“. За предупреждението на човешкото възпроизводство да не се гледа като на „спонтанен биологизъм“ вж. Сгреча, Е., В. Тамбоне Наръчник по биоетика. С., 2003, с. 265.

11 За двата процеса на „консумизиране на медицината“ и „медикализиране на консумацията“ вж. подробно Миков, Ив. Една перспектива към „медикализирането на консумацията“. – В: Маринова, Е., С. Попова (съст.) Европейските етични стандарти и българската медицина. Сборник статии. С., 2014, с. 261.

12 За необходимостта да признаем емоциите като „елемент на автономния избор на пациента“, вж. Христова, Ст. Вземане на етични решения при ограничена автономия на пациента. – В: Автономия и биоетика. Втора част. С., 2011, с. 129.

13 Съгласно параграф 1, т. 10 ДР на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. „ин витро“ оплождане (IVF) e метод за оплождане на яйцеклетки в лабораторни условия извън тялото на жената; процедури за оплождане на една или повече яйцеклетки в тялото на жената не са ин витро оплождане; извадени от тялото на жената ембриони също така не се отнасят към процедурата ин витро оплождане.

14 Съгласно параграф 1, т. 6 от ДР на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. „ембриотрансфер“ е поставяне на един или повече предимплантационни зародиши в тялото на жената.

15 Вж. http://www.fair.bg/bg/press/Робот+за+ ин+витро.htm: Робот за ин витро оплождане е сред експонатите на Международния технически панаир в Пловдив.

16 Вж. подробно Христова, Ст. От Франкенщайн до Доли. С., 1999, с. 229-243.

17 При обратната хипотеза: въпреки че жената държи да износи многоплодна бременност, мъжът иска ембриоредукция, последната няма да може да се извърши, тъй като е необходимо съгласието и на двамата.

18 Вж. подробно Недев, Д. Детето на Шрьодингер: новите (стари) критерии за жизнеспособност. – Професионален правен сайт ChallengingTheLaw.com, публикувана на 24 август 2014 г. (достъпна на следния интернет адрес: https://www.challengingthelaw.com/biopravo/novite-stari-kriterii-za-jiznesposobnost/).

19 В противовес на количествените критерии, които предполагаха теоретичната „способност на плода да води извънутробен живот“.

20 По смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗН.

21 Тя продължава да бъде асистирана, тъй като децата с посочените телесни параметри се нуждаят от сериозна и незабавна медицинска помощ. Те обаче се нуждаят не само от медицинска помощ, но и от човешка грижа.

22 За невидимостта на мъртвородените деца вж. Георгиева, Р. Практиките на погребване на ембриони, правото на (не)информираност и принципът на автономия. – В: Автономия и биоетика. Втора част. С., 2011, с. 130: „мъртвото дете „не притежава реалност“ за другите като не-родители“.

23 „Експертизацията“ на правната норма би довела утвърждаване на едно особено „чувство за превъзходство“ у експертите, а когато става въпрос за обществени нрави това чувство може да доведе до т. нар. от Ортега-и-Гасет „варварство на специализма“: „като го специализира, цивилизацията го превърна в херметично затворени самодоволно в своята ограниченост същество“. Вж. Ортега-и-Гасет, Х. Бунтът на масите. С., 2015, с. 139, 145.

24 За посочване, че в България липсват проучвания за правното съзнание на гражданите по въпроса за евтаназията, и за изоставянето на България от съществуващия етичен дебат в други страни, достигнали до законодателно уреждане на евтаназията, вж. Драганова, П. Евтаназията – древен и съвременен проблем. – В: Маринова, Е., С. Попова (съст.) Европейските етични стандарти и българската медицина. Сборник статии. С., 2014, с. 435.

25 За възможността в този случай да се приложат т. нар. предварителни указания за лечение вж. Кънева, В. Автономията като идеал и действителна способност. Въведение. – В: Автономия и биоетика. Първа част. С., 2011, с. 39-46.

26 Отделен е въпросът за това как биха могли да се съчетаят понятията „достойнство“ и „смърт“. За човешкото достойнство „на границата между морал и право“ вж. Йотов, Ст. Човешкото достойнство в медицината. – Социологически проблеми. 2013, № 3-4, с. 292-294

27 За дискусията относно евтаназията в България вж. също и Кънева, В. Граници на биоетиката. С., 2013, с. 136-138.

28 Посочва се, че предвид целите на евтаназията, с извършването й лекарят поставя себе си извън медицината. Вж. Callahan, D. When self-determination runs amok. – In: Kushe, H., P. Singer (eds) Bioethics. An Antology. Oxford, 1999 p. 327-331

29 Вж. например Ташев, Р. Обща теория на правото. Основни правни понятия. С., 2004, с. 131.

30 Както се посочва, когато става въпрос за справедливост в медицината тя е „въпрос на живот и смърт в съвременното общество“. Вж. Лазарова, Е. Демокрация и здравеопазване. Медицинската помощ като право на живот. – В: Маринова, Е., С. Попова (съст.) Европейските етични стандарти и българската медицина. Сборник статии. С., 2014, с. 367.

31 За т. нар. ситуационен модел за вземането на биоетични решения вж. подробно Христова, Ст. Биоетичните решения. С., 2014, с. 85-93.

32 Вж. Fletcher, J. Moral resposibility: situation ethics at work. Philadelphia, 1967, p. 31.

33 Като алтернатива на закона при разрешаването на етични въпроси при прилагането на медицината могат да бъдат посочени т. нар. етични кодекси. Вж. Миков, Ив. Етически кодекси и риск. – В: Маринова, Е (съст.) Етика и социален риск. Етически студии. С., 2008, с. 213: „Кодексът не лишава, не освобождава субектът от избор и отговорност за постъпването, нос помага за неговата реализация, според ценностите на общността. Чрез кодекса се дават варианти и опора за индивида-в-общността. … В правото, напротив, се търси само външната страна на ненарушаване на правната норма“.

34 За значението на тази „съвестта и сърцето“ в работата на съдията, вж. Икономов, Н. Българската магистратура. – В: 60 години българско правосъдие (1878-1941). Юбилеен сборник. С., Министерство на правосъдието, 1941, с. 177-180: „затова в съдийската дейност на първо место вземат участие съвестта и сърцето. Не само умът и знанията, а и сърцето и душата на съдията вземат участие в правораздаването и затова той впряга всички свои морални и физически сили, за да може успешно да изпълни службата си.“

35 Прилагането по аналогия е уредено в чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове, където е посочено следното: “Когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта (аналогия на закона – бел. СС). Ако такива разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България (аналогия на правото – бел. СС).“

36 Вж. Решение № 13 от 13.10.2012 г. на КС по к. д. № 6/2012 г., в което се приема: „Чувството за справедливост, както и поначало всички чувства не са обективни факти. Още по-малко те са правни категории, за да бъдат въздигани дори като цели на законите. Индивидуалните интереси не могат да бъдат цел на закон, защото той не се занимава с тях. Много закони при определяне на целите си изрично посочват защитата на обществения интерес или защита на свободите, правата и законните интереси на гражданите, но не и формиране на определени чувства.“ Така един основен фактор в морала – моралните чувства („афективност, опосредствана от морални знаци“) е дисквалифициран в правото. Вж. Маринова, Е. Началното развитие на моралните чувства. С., 2010, с. 68: „от какавидата на емоциите израства пеперудата на моралното чувство и разперва криле“. Вж. също Хайд, Дж. Хитопеза на щастието. С., 2013, с. 180, който посочва, че „живот без страст не е истински човешки живот“.

37 За необходимостта от отчитане на различието, въпреки запазването на тенденциите за „формализиране на справедливостта“, вж. Йотов, Ст. Справедливост и респект. С., 2001, с. 29: „формализирането на справедливостта трябва да запази възможността за промяна, да остави отворена опцията за достъп до други блага и начини на живот“.

38 Това е и част от процеса на преход от етика на характерите към етика на дилемите, за който вж. Хайд, Дж. Хтопеза на щастието. С., 2013, с. 271.

39 Включително през идеята за т. нар. „генетично гражданство“. Вж. Костова, Л. Към понятието генетично гражданство. – В: Маринова, Е., С. Попова (съст.) Европейските етични стандарти и българската медицина. Сборник статии. С., 2014, с. 329.

40 Вж. Горанов, П. Нищо особено. Етически прегледи и микроидеологии (съзерцателни есета). С., 2012, с. 149.

41 Имам предвид именно „компенсация“, „корекция“ на закона, а не неговото изместване. В тоци смисъл е и изричното посочване, че изискването да бъде съобразена ситуацията релативизира абсолютното, но не абсолютизира релативното. Вж. Fletcher, J. Situation ethics: the new morality. Philadelphia, 1966, p. 45.