Кой кой е – от генетична и от правна гледна точка?

Доклад, изнесен на първата Национална конференция по биоетика и биоправо (18.10.2013)

През последните две десетилетия в България се увеличиха значително случаите на създаването на деца по изкуствен път. И макар че не всички те, но една голяма част от такива деца се раждат, при това все по-често. Като цяло обществото ги приема съвсем естествено, като логичен и нормален начин за продължаване на човешкия род, независимо от различията при възприемането на всяко противоестествено създание от гледна точка на психиката на човека, религията, етиката, правото или която и да било друга наука. Медицината постига своите чудеса и въпреки различните гледища, много хора с репродуктивни проблеми се възползват от шанса да имат свои деца чрез методите на асистираната репродукция.

Наред с това не само у нас, но и в света съществуват явления, които битуват в реалния живот, макар да са смятани векове наред за табу. В държавата ни са налице (засега единични) случаи на смяна на пола на определени физически лица¹. Тези лица, за разлика от много други предпочитат и дръзват да изберат нелекия път на самоосъзнаване и себеопознаване, на самоопределяне и самоизразяване, за да се самоидентифицират, като публично заявяват и демонстрират своя нов пол – този, който те сами са си избрали и който е различен от природно дадения им пол при тяхното раждане. В такива случаи се пораждат множество въпроси с нееднозначни отговори. Има и други, „особени” случаи, за които или не е предвидена специална правна уредба, или въобще не е предвидена никаква законова регламентация. В този смисъл, освен смяната на пола, като примери могат да се посочат ембрионалното развитие на едно човешко същество в тялото на друго – при многоплодните бременности (така наречените „паразитни” близнаци), или износването на бременност и раждане на дете от мъж – при транссексуалност и промяна на пола, или сурогатното майчинство и други, неупоменати тук така наречени „аномалии”.

Предмет на настоящото изложение, от една страна, е разглеждането на проблемите, възникващи при някои непредвидени в законодателството ни хипотези – тогава, когато трябва да се определи родителският произход, но произходът е трудно определим, защото се поставя в зависимост от пола на родителя, и по-конкретно – при промяна на пола или при вродена хромозомна аномалия. От друга страна, – един скромен опит да се изведат евентуални правила за преодоляването на тези проблеми.

Самата тема акцентира вниманието преди всичко върху въпросите „Има ли значение полът на родителя?”, „Редно ли е полът на родителя да предопределя качеството на майка или баща?”, „Кой пол има значение за качеството „майка”, съответно „баща” – биологичният или юридическият?”², „Генетиката или правото определят дали дадено лице е майка или баща?”, „След като е налице промяна от женски на мъжки пол и лицето забременее, износи бременността и роди дете – какво качество на родител то ще придобие – на майка или на баща?”, „В случай че след раждането на детето „родилият го” родител реши да „възстанови” пола си, какво родителско качество би той имал след това?”, „Доколко една хромозомна аномалия влияе на родителското качество „майка/баща”?”…

Провокирана от няколко публикувани случая на отклонение от традиционните правила на обществото и на правото, засега по-скоро абсурдни и сензационни, или най-малкото нетипични за нормалното човешко съзнание и възприятие за природните дадености и човешката еволюция, бях изкушена (не без известно притеснение) в тези хипотези да си задам въпроса „Кой кой е – от генетична и от правна гледна точка?”.

Разбира се самият въпрос не съдържа единствените засега „неизвестни”, защото, ако темата се доразвие, тя би могла да засегне и други значими за правото въпроси, при това не само от естеството на даден правен отрасъл, а напротив – в най-различни правни отрасли (в гражданското, семейното, наследственото, трудовото, осигурителното право и т.н.), така както и от гледна точка на медицината – в различни нейни сфери (микробиология, генетика, хирургия и т.н.). Отговорите могат да се потърсят и в други сфери на науката – поне в психологията, психиатрията, социологията и философията.

Именно от гледна точка на различните науки, сред които най-вече изпъкват медицината и правото, традиционно и доктринално хората се делят на два вида пол – женски и мъжки, както и традиционно на два вида родители – майка и баща, на два вида прародители – баба и дядо, на два вида деца – дъщери и синове, на два вида внуци – внучка и внук и т.н. Освен това някак естествено никой не се съмнява, че жените са тези, които забременяват, затова и те износват човешкия плод, а след това и го раждат.

Но ето че съществува и обратна позиция: независимо че забременяването, бременността и раждането, които по законите на биологията са присъщи уж единствено и само на женските индивиди, оказва се, че това не е някаква аксиома. По един очевидно доказан път се случва мъжът да поеме „женската функция”, подобно на известните в природата (и по-конкретно – в животинския свят) изключения, когато тази функция се осъществява от мъжкия индивид (при морското конче, морския дракон и морската игла).

И ето какви данни можем да черпим от интернет мрежата, като се спрем поотделно на всеки случай според неговата специфика.

През 2008 г., в САЩ, за първи път в историята на човечеството е оповестено раждането на дете от транссексуалния, превърнал се в хетеросексуален мъж Томас Бийти от Орегон.³ Това е станало възможно, след като той е сменил пола си, но при запазване на репродуктивните му органи.

Първото дете на Томас е родено на 29 юни 2008 г., след нормална продължителност на бременността. По-късно децата, родени от него, са станали три, всяко от които мъжът е износил поотделно, в три самостоятелни бременности.

Историята на Бийти, пресъздадена в медиите и станала общодостъпна чрез интернет мрежата, е следната: той се е родил като жена, но впоследствие е претърпял операция за смяна на пола, без обаче да се лишава от детеродните си органи, вследствие на което се е превърнал в мъж. Бидейки вече мъж, е сключил граждански брак, но след като на съпругата му Нанси при операция й е била отстранена матката, той е поел функцията по забременяването и износването на три бременности и съответно – ражданията на трите „им” деца.

Нещо повече, след развода с Нанси, Бийти решава вече с втората си съпруга да забременее отново, което би означавало нова, четвърта по ред бременност и раждане за него. Но тъй като всеки от тях искал да забременее, те се разбрали, че най-добре е това да стане паралелно.⁴

Скот Мур, родом от Калифорния, САЩ, както и неговият партньор Томас, и двамата родени като жени, предизвикват също коментари по повод на раждането на „тяхното” дете на 9 март 2010 г. Скот е смятан за втория забременял мъж в света, след като на единадесет години още при половото си съзряване прави своя избор да промени пола си на мъжки, но поради финансови причини претърпява само операция по отстраняване на гърдите му, като запазва половите си органи на жена. Партньорът му Томас също е роден като жена, но през 2009 г. се е подложил на операция по премахване на репродуктивните му органи – матка и яйчници и изменение на половите му органи на мъжки. Детето на Скот и Томас е заченато с донорски генетичен материал на техен приятел.⁵

Шокиращо звучащ факт също така е раждането на дете от единия от мъжете-партньори в хомосексуална връзка в Израел на 29 декември 2011 г.⁶ Отново става въпрос за смяна на пола на родилия мъж, който от жена се е превърнал в мъж, но, запазвайки матката и яйчниците си, по-късно е родил син. Парадоксът е в това, че макар и след много пречки, все пак след намесата на министъра на вътрешните работи и председателя на комисията на вътрешните работи на Израел, и двамата партньори –родилият Ювал Тофер-Ерез и приятелят му Матан, близо година и половина след раждането на детето са били регистрирани като бащи на детето (фактът по признаването е публикуван на 16 септември 2013 г.).⁷

Друг случай има във Великобритания, при който след смяна на пола от женски на мъжки, но при запазване на детеродните си органи, мъж е родил дете през 2012 г. (събитието е оповестено на 13 февруари 2012 г.).⁸ Информацията обаче е твърде лаконична. Освен, че родилият е от Уест Мидланс и че той има дългогодишен партньор, други данни не са посочени. Не е ясно и партньорът на родилия мъж от какъв пол е. Затова не може да се правят изводи за вида на връзката между родителите на детето, дали детето е заченато с генетичен материал от другия партньор, нито дали се касае за зачеване по естествен или изкуствен път.

В източниците също така не е посочено как се самоопределя родилият по отношение на детето, нито как е вписан в акта му за раждане – като баща или майка.

Още един аналогичен пример е мъжът, чието име не се оповестява, който през месец март тази година е родил дете в Германия. Отново се касае за транссексуален мъж, който при промяната на своя пол от женски на мъжки е запазил репродуктивните си органи на жена.

Подробностите, публикувани в интернет мрежата около това раждане, сочат, че детето е родено с помощта на наета акушерка в домашни условия. Причините, които се изтъкват детето да не бъде родено в болнично заведение, са две: от една страна – в акта за раждане на детето да се впише раждащият като баща, а не като майка, а от друга страна – за пол на детето да се впише този, който е посочен от раждащия. Според мъжа детето имало само баща, но не и майка, и само раждайки в домашни условия можело да се избегне правилото на закона раждащият да бъде вписан като майка на детето в акта му за раждане. Заедно с това се оповестява, че Службата за закрила на детето е разкрила, че бащата е пожелал полът на детето да се запази в пълна тайна и независимо че детето е записано като момче, не била изключена и възможността полът му да е женски.⁹

Съществуват и други опити мъж да зачене и роди дете, но те се представят като са неуспешни. Така например транссексуалният испанец Рубен Ное Коронадо претърпява неуспешна бременност, на която се решава след като съпругата му не е могла да стане майка.¹⁰

Общото във всички тези случаи е, че се касае за генетични жени – очевидно с хромозоми ХХ, които обаче поради своята транссексуалност и промяна на юридическия или само на психическия пол са се превърнали в мъже. При това не само хромозомите им не са претърпели промяна, но също така и репродуктивните им органи на жени (матка и яйчници) не са били отстранени.

По-различни по своя характер случаи също звучат потресаващо.

Оказва се, че е възможно и хермофродит да роди дете. Такива случаи съществуват, но явно се пазят в тайна. Подобен, но неоповестен официално случай е отразен в „Новините на Воркута, Република Коми, Русия и света”.¹¹ Така в едно от медицинските заведения на гр. Киев, Украйна двадесет и осем-годишен генетичен мъж е родил момиченце, но отказал да прави от това световна сензация. Тайната на това събитие е запазена поради факта, че въпреки генетичния си код мъжът е жена, при това омъжена, а съпругът й не знае, че тя е генетичен мъж, а детето е заченато с донорска яйцеклетка.

Още по-уникален е случаят, при който момиче от Русия, което се е родило като жена, едва по време на своя пубертет разбира, че е с полови хромозоми XY, типични само за мъжете, че няма матка и яйчници. След хормонална терапия и първи неуспешен брак, едва в следващия си брак ражда две деца-близнаци, момиче и момче. Това е станало възможно с донорска яйцеклетка и със сперматозоиди от втория й съпруг. В интернет източника е посочено, че жената е износила бременността в коремната си кухина, а при раждането в медицинската документация е било вписано, че децата са родени от генетичен мъж. Случаят се описва като вероятно първият в света.¹² И независимо, че лекарите-специалисти считат, че това е медицински абсурд, тъй като няма как да се износи бременност в коремната кухина, или най-малкото, че това изцяло застрашава живота и здравето на „износващия” бременността, това все пак е представено като факт и дори само затова заслужава юридическа интерпретация.¹³

Изследвайки всеки описан пример поотделно, струва ми се, че следва да се приеме, че не съществуват никакви обективни пречки да бъде установена биологичната връзка между всяко едно от децата и раждащия го родител чрез методите на най-точните към настоящия момент на развитие на науката ДНК анализи. Тогава от генетична гледна точка не би било възможно да се оспори произходът на детето по отношение на родилия го родител. Но дали това е достатъчно от гледна точка на правото. При хипотезата на смяна на пола възникват множество юридически проблеми, които разгледани през призмата на българското право, не дават еднозначни отговори.

Така, ако е налице транссексуалност на мъж, който е претърпял хирургическа смяна на рождения си женски пол и е износил и родил дете, по действащия ни Семеен кодекс той не следва да бъде вписан нито като майка, нито като баща на детето¹⁴. Или, ако не разполагаме с други факти (например припознаване на детето), от юридическа гледна точка, детето би се оказало без родители. И в акта му за раждане в графата „майка” следва да се впише „неизвестна”, а в графа „баща” също „неизвестен”.

Аргументът за такъв извод се съдържа в нормата на чл. 60 от СК, според алинея втора от който „Майка на детето е жената, която го е родила, включително и при асистирана репродукция”.¹⁵ За да се приеме, че дадено лице е майка на детето, трябва това да е жената, която го е родила. А това означава, че освен фактът на раждането, следва да е налице и женският пол на лицето, което е родило, което обаче е юридическият, а не генетичният пол на лицето. Доколкото правото борави преди всичко с юридическия пол, изложеният аргумент е теоретично обоснован. От друга страна, от генетична гледна точка и от гледна точка на фактите – именно жена, а не мъж е родила детето. От тази гледна точка следва да се зачете и впише в акта за раждане на детето като майка родилият мъж. Но по този начин с стига до извода, че всеки конкретен случай ще зависи от субективната преценка на определени лица, което няма да е законосъобразно.

Що се касае до половата принадлежност на родилото лице, според мен могат да възникнат спорове и от гледна точка на това дали за определящ пол на родилия транссексуален мъж би трябвало да се зачете отразения в акта му за раждане, или в документите му за самоличност (когато има постановено и влязло в законна сила съдебно решение за смяна на пола), или определящи ще бъдат вътрешните женски полови органи, вместо външните мъжки полови органи, дали това не е генетичния му пол, определящ се по хромозомите ХХ или XY (който проблем се откроява в последни разгледан случай) и т.н.

Ако съпоставим последния описан случай с останалите, и ако наистина при него е било прието, че се касае за майка-генетичен мъж (с хромозоми XY), тогава по аналогичен начин, но в обратния смисъл бихме могли да определим, че в друг случай може да се касае за баща-генетична жена (с хромозоми XX).

Но така поставените въпроси засега не намират ясни отговори, тъй като към настоящия момент няма законови норми, които да ги регламентират. В същото време следва да се държи сметка, че не е допустимо практиката да определя инцидентно и самоволно какви да бъдат правилата. И независимо дали изложените примери са типични или изключения, или евентуално журналистически преувеличени истории – законодателят е този, който да определи правилата, а това означава държавата да се ангажира с конкретни гаранции и санкции, които да въведат една правна сигурност.

И все пак, ако изходим от правилото на чл. 60 от СК, въпреки липсата на друга изрична уредба, би следвало да се приеме, че щом отразеният в акта за раждане пол на дадено лице е женски, така както и в документите му за самоличност, няма пречка същото лице, когато е родило дете, да се впише като майка на последното, още повече, че и репродуктивните му полови органи са женски.

Ако обаче полът в документите за самоличност е променен след влязло в законна сила съдебно решение за смяна на пола, и този пол е мъжки, тогава би следвало да се зачете като меродавен пол този, който за родилото лице е валиден към момента на раждането на детето, а не полът, който е вписан в акта за раждане на родилия. И тогава релевантните факти ще бъдат само тези, които съществуват към момента на раждането на детето, а съществувалите преди това факти не би следвало да имат правно значение. Поради тези съображения, според мен, не би следвало родилата генетична жена с юридически мъжки пол, по правилото на чл. 60 от СК да се впише като майка на детето, тъй като това би било юридически абсурд, тъй като не може мъж да бъде определен като майка.

От гледна точка на биологията, респективно, на биологичния пол – няма причина да се определи като меродавен критерий какви са вътрешните полови органи на лицето, което е родило. Известно е, че биологичният пол се определя по първичните полови белези на лицето още при неговото раждане, дори когато са налице външните полови белези, а липсват някои от вътрешните репродуктивни органи (например матка или яйчници при жената)¹⁶.

Макар и теоретично засега, но след като вече e успешно присадена матка на жена¹⁷, а междувременно са правени медицински опити мъже да забременяват, следователно и на практика е възможно медицината да предложи и приложи този метод не само по отношение на жени, но и по отношение на мъже, най-вероятно и при прилагане и на съпътстваща хормонална терапия (за каквито опити между впрочем отдавна вече се говори). Това обаче, от своя страна, не следва да обоснове и подкрепи като критерий наличието на вътрешни женски полови органи при определянето на пола на раждащото лице. В противен случай, за да се постигне равенство в правата между половете, законодателят би бил изправен пред странна хипотеза: да признае за майката на детето не жената, която го е родила, а лицето, което го е родило. Но тогава трябва да се въведат и други текстове в законодателството ни, а именно: родителите ще следва да се обозначават като майка-жена и майка-мъж, респективно – баща-мъж и баща-жена, майка № 1 и майка № 2, баща № 1 и баща № 2¹⁸, което на практика означава полимайчинство или полибащинство и така би се стигнало до какво ли още не, но със сигурност до още по-големи абсурди, които е по-добре да не прогнозираме…

Струва ми се, че такава уредба би противоречала на всички принципи на правото, но също така и на морала, поради което би следвало да се приеме не само като неприемлива, но и като недопустима.

При така направения анализ не можем да не зачетем факта, че вече е установена световна практика, която по коренно различен начин урежда качеството „родител”. В някои държави, в които равенството между половете е приоритет, в акта за раждане на детето, както и в графите на документите за издаване на документи за самоличност родителите се обозначават като „родител номер 1” и „родител номер 2”, вместо или като алтернатива на обичайните „майка” и „баща”. Такива правила са приети например в Дания, Великобритания, САЩ и др. държави.¹⁹

И все пак, от гледна точка на генетиката кой би бил родителят-майка и кой родителят-баща. След като в Русия и Украйна, в цитираните случаи, е признато, че жените, които са родили, макар и чрез методите на асистирана репродукция, са майки, а в действителност са генетични мъже, в крайна сметка би могъл да се постави въпросът: всяко от тези деца има ли майка, или само двама бащи? Очевидно, в конкретните ситуации не е възприет израелският подход за полибащинство. И тук, въпреки генетичната аномалия, явно е избран единственият адекватен подход – лицето с женски юридически пол да бъде определено като майка на роденото от нея дете.

Разбира се от това кой и по какъв начин е определен за родител на едно дете ще произтекат и всички предвидени и непредвидени засега правни последици, основаващи се на установения произход. А от това следват и още повече проблеми, произхождащи от родителския произход.

Ако родилото лице е баща (какъвто е германският пример), то тогава коя е майката? Ако детето има двама бащи (какъвто е израелският модел), тогава какво ще стане – колко майки би могло да има?…

Може би при такива хипотези ще следва да се признае и презумпция за майчинство, по силата на която съпругата на бащата на детето, който го е родил, да се признае за майка по аналогия с текста на чл. 61 от Семейния ни кодекс – в четирите му алинеи?! Какво тогава ще стане с останалите норми от глава Шеста от същия кодекс? А с останалите свързани или произтичащи от тях норми?…Дали пък такива промени, ако разбира се някой дръзне да ги предложи и ако евентуално такива промени се въведат от законодателя, няма да разрушат изцяло представата за брака, за семейство, за отношенията между родители и деца и въобще между роднините? Кои ще бъдат тогава страните при оспорване на бащинство, при оборване на произход от майката и как ще се изпълни принципът за стабилност на установения произход и на гражданския статус на дадено лице? И дали ще съумее законодателят да внесе такива адекватни промени в законодателството, които, без да нарушават морала и традициите, да разшири правната уредба на произхода от гледна точка на особеностите на новото време, в което намират приложение нетрадиционните правни хипотези.

Има една руска поговорка „Поживём – увидим” („Ще поживеем и ще видим”)!

Бележки под линия:

1 Тук става въпрос за смяна само на юридическия (гражданския) пол, т.е. този, който е отразен в акта за раждане и в документите за самоличност, която промяна у нас не е обусловена от смяната на пола по хирургичен път, а напротив – според чл. 128, ал. 2 от Наказателния кодекс причиняването на детеродна неспособност, до каквато се стига неминуемо при пълната хирургическа промяна на пола, е обявено за престъплението „тежка телесна повреда”, освен ако смяната на пола не засяга репродуктивните органи на лицето. (Бел. моя). 

2 Според нашето право юридическият пол се определя според биологичния пол на лицето, т.е. според половите му органи. (Бел. моя). По-подробно за видовете полове вж. Ставру, Стоян. Право на полово самоопределение?: Електронна публикация на 15.07.2011 г. – тук, посетен на 15.10.2013 г.

3 Медиите определят Томас Бийти като „първият мъж”, родил дете, въпреки че се смята, че и преди него транссексуални мъже са раждали, но мъжкият пол на Бийти (за разлика от други случаи) е официално признат според законодателството на Орегон. Вж. тук – Посетен на 15.10.2013 г.

4 Вж. тук – Посетен на 15.10.2013 г.

5 Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.; и тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

6 Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

7 Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.; и тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

8 Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.; и тук – Посетен на 15.10.2013 г.

9 Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

10 Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

11 Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

12 Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.; и тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

13 Подобни случаи има описани в медицината, като са представени като класически случаи на извънматочна бременност. Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

14 По аналогичен начин би се решил между впрочем поставеният въпрос и по вече отменените ни два семейни кодекса от 1968 г. и от 1985 г., в това число и въобще по който и да е друг действащ или отменен нормативен акт от българското ни законодателство.

15 Вж. Глава Шеста „Произход” от Семейния кодекс от 2009 г. Обн. ДВ. бр. 47 от 23 юни 2009 г., в сила от 01.10.2009 г., с последни изм. и доп. ДВ.  бр.68 от 2 август 2013г.

16 Според статистиката една на пет хиляди жени се ражда без матка. Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

17 Става въпрос за Дерия Серт, на която през месец август 2011 г. успешно е била присадена „матка-донор” от професор Омер Озкан и неговия екип от Университета Акдениз в Анталия, Турция. По-подробно вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.

18 Какъвто е описаният израелски „модел”.

19 Вж. тук. – Посетен на 15.10.2013 г.; и тук. – Посетен на 15.10.2013 г.; и тук. – Посетен на 15.10.2013 г.